[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱35352次
根據(jù)侵權(quán)行為的行為人具體數(shù)量的不同，可以將侵權(quán)行為分為單獨侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為。所謂共同侵權(quán)行為，是指由兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或者過失，侵害他人合法民事權(quán)益，應(yīng)當連帶承擔民事責任的侵權(quán)行為。[1] 共同侵權(quán)行為分為三種形態(tài)：一是狹義的共同侵權(quán)行為，即共同加害行為；二是準共同侵權(quán)行為，又稱共同危險行為；三是視為共同侵權(quán)行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權(quán)行為。中國人民大學王利明教授又把共同侵權(quán)行為分為五種類型：一是狹義的共同侵權(quán)行為，即共同加害行為；二是教唆、幫助人的共同侵權(quán)行為；三是共同危險行為，又稱準共同侵權(quán)行為；四是無主觀上聯(lián)系的共同侵權(quán)行為；五是團伙成員的共同侵權(quán)行為。[2]
現(xiàn)代社會，人們之間的交往越來越緊密，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，日常生活中的危險行為越來越多。由于人的認識能力的有限和科學技術(shù)的限制。受害人遭受了共同侵權(quán)行為的侵害，往往難以查知誰是真正的加害人。在此情形下，應(yīng)不應(yīng)該對受害人予以救濟，以及如何救濟成為司法實踐中的難題。為了解決這一難題，人們創(chuàng)設(shè)了共同危險行為法律制度。這一法律制度的根本目的在于充分發(fā)揮侵權(quán)行為法中補償、懲罰、預(yù)防的功能，實現(xiàn)“無辜的共同危險行為人”和“無辜的受害人”之間的利益平衡。
中國的《民法通則》中未規(guī)定共同危險行為法律制度，相關(guān)的理論研究還不夠深入，存在許多有爭議的問題。司法實踐中對共同危險行為的處理方式也不統(tǒng)一。2004年5月1日開始實施的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》也僅僅是以司法解釋的形式規(guī)定了部分共同危險行為的處理方式。
本文將對諸多學者關(guān)于共同危險行為的觀點或?qū)W說進行比較研究，包括共同危險行為的概念、歸則原則、構(gòu)成條件、舉證責任分配、免責事由等內(nèi)容，同時對一些有爭議的問題進行深入的探討。
第一章 共同危險行為概論
第一節(jié) 共同危險行為的概念及特征
共同危險行為是現(xiàn)代侵權(quán)行為法中一項重要的法律制度，大陸法系國家的民法典大多對其作了規(guī)定；英美法系國家雖然沒有共同危險行為的概念，但是通過判例將該類行為納入共同侵權(quán)行為之中。最早對共同危險行為法律制度加以規(guī)定的是《德國民法典》，之后這一概念逐漸為大陸法系國家所接受。中國《大清民律草案》也做了類似規(guī)定。
一、共同危險行為概念之諸觀點評述
對于共同危險行為的概念，我國學者有以下認識：
王利明教授認為，“共同危險行為，又稱之為準共同侵權(quán)行為，《德國民法典》第830條第1款將之稱為“共同參與行為（BETEILIGUNG）”,它是指數(shù)人實施的危險行為都有造成對他人損害的可能，但不知數(shù)人中何人造成實際的損害�！盵3]
楊利新教授認為，共同危險行為，又稱之為“準共同侵權(quán)行為”是共同過錯的另一種形式，是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權(quán)利的危險行為，并且已經(jīng)造成損害后果，但不能判明其中誰是加害人。[4]
張瑞明認為：“共同危險行為是指‘數(shù)人以危險行為對他人的合法權(quán)益造成了某種危害（或損害的可能）’，但對于實際的損害又無法查明是危險行為人中的何人所為，法律推定的行為人為共同侵權(quán)行為人，以明確民事責任的推定共同侵權(quán)行為�！盵5]
孔祥俊認為：“準共同侵權(quán)行為，指數(shù)人實施的行為均有侵犯他人合法權(quán)益的危險性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不知誰為加害人的侵權(quán)行為，這種行為又稱之為共同危險行為。”[6]
史尚寬認為，共同侵權(quán)行為是指，“數(shù)人不法侵害他人的權(quán)利，不知孰為加害人者，其參與侵權(quán)行為之人，視為共同侵權(quán)行為人�！盵7]
大陸法系國家中大多數(shù)都在民法典中明確規(guī)定了共同危險行為，其立法目的在于保護受害人，使其不至于因不能證明真正的致害人而無法得到權(quán)利救濟。
《德國民法典》第830條規(guī)定：⑴數(shù)人的共同侵權(quán)行為造成損害的，各個行為人均應(yīng)該對損害結(jié)果負責。不能查明數(shù)個參與人中何人的行為造成損害的，均同樣適用。教唆人和幫助人等同于行為人。在德國法上，第830條對于共同侵權(quán)行為的規(guī)定是對第823條規(guī)定的一般侵權(quán)行為在理論上的擴張。一般認為，對于⑴款前段，要使行為人承擔連帶責任，需證明各行為人之間具有共同故意。該款后段就是對共同危險行為的規(guī)定。其目的和意義在于通過本句的援引可使用該前款前段的規(guī)定 。[8]在共同侵權(quán)案件中，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告要承擔指明誰為加害人的舉證責任。而在不能確知誰為真正加害人的情況下，原告將面臨著敗訴的危險，這對受害人十分不公平。為了對受害者進行救濟，人們創(chuàng)設(shè)了共同危險行為法律制度，在加害人不明的情況下，免除受害人的這一舉證責任。
《日本民法典》第719條第1款規(guī)定：數(shù)人的共同侵權(quán)行為給他人造成損害的，各自連帶地負損害賠償責任。共同行為者中誰施加了損害不明的，也各自負連帶責任。教唆人、幫助人視為共同侵權(quán)人。
中國《大清民律草案》借鑒德國的民法的立法例，該法的950條規(guī)定：數(shù)人因共同侵權(quán)行為加害于他人的，共負賠償義務(wù)。不能知孰加損害的，亦同�！睹駠衤刹莅浮方梃b日本的法例于該法的248條規(guī)定“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負損害賠償責任。其不能確知孰為加害人者，亦同。”
《希臘民法典》第926條第2款：如果數(shù)人同時或者相繼實施一行為，而不能確認誰的行為造成損害，則所有與此相關(guān)的人承擔連帶責任。
《魁北克民法典》第1480條：“數(shù)人共同實施不法行為造成損害或者數(shù)人分別實施都可能導(dǎo)致?lián)p害的過錯行為，但是不能確定哪個行為造成損害的，他們共同承擔損害賠償責任�！保ㄔ撘�(guī)定實際強調(diào)了共同危險行為可以在同時發(fā)生，也可以異時發(fā)生）
中國《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任�！边@一條規(guī)定了共同侵權(quán)行為的一般原則和責任形式，但對共同危險行為及其責任形式并沒有規(guī)定。2002年實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第1款規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。”這是我國在訴訟法史上第一次規(guī)定“共同危險行為�！�
我國學者關(guān)于共同危險行為的概念，從不同的角度表述了共同危險行為的內(nèi)涵，但這些概念存在著一些不足：
首先，將共同危險行為稱之為準共同侵權(quán)行為在邏輯上不太準確。因為“準”是指視作為某一類，因而只是被視為共同侵權(quán)行為的都可歸入準共同侵權(quán)行為之中，包括共同危險行為，無主觀聯(lián)系的共同侵權(quán)行為，團伙成員的共同侵權(quán)行為，教唆、幫助的共同侵權(quán)行為。
其次，有的概念將共同危險行為的主觀方面界定為共同過錯或共同過失，其目的是強調(diào)共同危險行為人之間的主觀聯(lián)系，這樣會排除無意思聯(lián)絡(luò)的共同危險行為。
例如：甲、乙都與丙有仇，某日，甲乙不約而同地向丙各開一槍，但甲乙雙方并不知對方也在開槍，丙中一槍身亡，但不知道是甲擊中還是乙擊中。顯然，本案中的具體加害人并不明確，而且甲乙雙方在主觀上并不存在聯(lián)系。
再次，有的概念將共同危險行為界定為“共同實施……行為”。但共同實施是指行為人在共同意識的支配下實施某一行為，即主觀上存在共同過錯。正如前段所論述，行為人之間無主觀上的聯(lián)系也可能構(gòu)成共同危險行為。
二、共同危險行為的法律特征
1.行為由數(shù)人實施
共同危險行為的行為主體是二人以上，如果一個人實施的行為造成了他人的損害，則屬于一般的單獨侵權(quán)行為。共同危險的行為主體包括自然人（含無行為能力人、限制行為能力人），法人和其他組織。
2.數(shù)行為人都實施了共同危險行為
所謂共同危險行為，指數(shù)人的行為都在客觀上有侵害他人民事權(quán)益的可能性，這種危險是現(xiàn)實存在的。在主觀上，行為人可能是單獨故意，單獨過失或共同過失，但不存在共同故意。
3.行為人實施的共同危險行為可單獨造成損害
4.客觀上造成了損害
損害，是指因故意或過失行為造成的不利益狀態(tài)，包括對各種權(quán)益的侵害所造成的后果。
5.共同危險行為與損害之間存在著客觀的因果關(guān)系
在共同危險行為中，就單個行為而言，行為的危險性雖然只是一種可能性，但就全體而言，這種危險已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的客觀的損害結(jié)果。雖然不能確定致害人，但可以確定損害一定是由共同危險行為造成的，共同危險行為與損害結(jié)果之間具有客觀的因果關(guān)系。
6.實際致害人具有不可確知性
在共同危險行為中，雖然損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但窮盡認識手段，仍不能確定實際的致害人，實際致害人具有不確定性，這是共同危險行為區(qū)別于其他侵權(quán)行為的重要特征。如果不能確定損害結(jié)果是由全體共同危險行為人所致，即為共同侵權(quán)行為人；如果已經(jīng)判明誰是真正致害人，應(yīng)由其承擔責任。
7.損害結(jié)果的統(tǒng)一性和民事責任的連帶性
共同危險行為損害后果具有統(tǒng)一性，它是一個不可分割的整體，這一后果是共同危險行為作為一個整體原因產(chǎn)生的結(jié)果，不考慮其中某一共同危險行為人個別行為與損害結(jié)果之間是否具有客觀的必然的因果關(guān)系。責任的連帶是指全體共同危險行為人都應(yīng)承擔連帶責任。[9]
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