[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱35662次
對法人的資格調查，首先要看其是否持有工商行政管理機關頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，并且要注意是否正常進行年檢，通過調查工商檔案可了解對方簽約時真實有效的企業(yè)名稱、住所地、經營范圍、注冊資本、法定代表人身份以及預留公章、財務專用章等印鑒的樣式，通過營業(yè)執(zhí)照還可以了解對方的經濟性質，是有限責任公司、股份有限公司、還是總公司、分公司、公司分支機構或者是母子公司中的哪一種，如果對方是企業(yè)集團名義和分公司名義則不具有獨立法人資格，不能與之簽訂經濟合同。
對個人獨資、個人合伙企業(yè)、個體工商戶主要調查其是否經工商部門依法登記并領取《營業(yè)執(zhí)照》以及負責人的具體身份情況，個體工商戶還需要調查業(yè)主和實際經營人是否一致。
另外，經營范圍是否合法，也是簽約審查的重點，由于目前最高人民法院對此規(guī)定為“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外”。據(jù)此，我們應當重點審查對方簽約項目是否違反了國家限制經營、特許經營和禁止經營的規(guī)定。
3、簽約主體信用調查制度
調查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)調查機構對其資信情況進行調查。主要調查對方的財產狀況、生產和經營能力。調查企業(yè)經營狀況是否正常，是否能滿足履行合同項目的條件，合同標的是否存在爭議或者被司法行政機關依法查封、扣押、凍結等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經營歷史、客戶評價等商業(yè)信譽情況。
4、授權代理制度
對企業(yè)職工合同簽訂授權的管理與控制是我們防范合同風險的重中之重。由于企業(yè)不可能將所有的合同簽訂都集中于法定代表人或負責人身上，在實際操作過程中，企業(yè)往往是給那些駐外的銷售代表或者駐外的銷售分公司預先給于相當數(shù)量的蓋有企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其在適當?shù)臅r候簽訂合同。這其實就是企業(yè)的一種授權行為，但是法律風險常常就出現(xiàn)在這里。由于授權的不規(guī)范就會很容易產生無權代理或表見代理行為。
如何規(guī)范我公司職工的授權代理行為，杜絕無權代理和表見代理的發(fā)生是執(zhí)行授權代理制度的關鍵。
無權代理即未經授權而為的行為、超越代理權的行為和代理權終止后的行為，法律規(guī)定無權代理行為未經被代理人追認的被代理人不承擔民事責任。規(guī)范授權代理的做法是：不要預先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書，如果必須這樣，企業(yè)必須嚴格控制，應在空白介紹信中明確規(guī)定該銷售代表可以簽訂合同的具體項目、金額上限，以及該銷售代表有權獨立簽訂合同的時間期限。在他們的職務停止或者調整崗位后，一定要確保將原先預先給他的空白介紹信、授權委托書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時清理、上繳，同時務必以最快的速度書面通知和他有業(yè)務往來的關系客戶。
如果已經發(fā)生了無權代理，我公司可以權衡利弊及時選擇行使追認權和拒絕權，比如無權代理簽訂的合同對公司不利，我們應堅決拒絕追認，做法上只需要在相對人進行催告時不作任何表示即可。
表見代理是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，但是相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效，企業(yè)要對該代理行為的后果承擔責任。
因此我們務必要注意避免以下幾種可能構成表見代理的情況：
-1、企業(yè)對外聲明授予某人代理權，而實際上并沒有授權的；
-2、知道他人以自己的名義從事經濟活動而不做否認表示的；
-3、將本企業(yè)的公章、合同專用章、以及蓋章的業(yè)務介紹信和空白合同書交給他人的；
-4、授權委托書中授權不明的；
-5、代理權消滅后未及時收回授權委托書的；
-6、代理權消滅后未及時通知第三人的。
此外，目前發(fā)生的眾多合同詐騙經濟犯罪案件都與表見代理有關，因此犯罪行為給相對方造成的經濟損失往往由企業(yè)來買單。涉及經濟犯罪而且由企業(yè)承擔民事賠償責任兩種情形是：
-1、個人借用單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外。但事實上這一舉證目的往往很難實現(xiàn)。
-2、單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經濟合同，騙取財物占為己有構成犯罪，如給被害人造成經濟損失的，單位應當承擔賠償責任。這是公章管理方面的問題。
審查簽約對方代理人的代表權時要注意必須收取其《授權委托書》，內容方面審查除要加蓋有對方單位的公章外，還必須有授權委托的具體事項、權限范圍以及委托代理的時間期限相符。確保其沒有超越代理權或者代理權已經過期，因為這幾種情況下簽訂合同未經被代理人的追認，合同對被代理人不發(fā)生效力，由行為人自己承擔責任。
從授權的程序管理上，我建議應當由業(yè)務部門提示申請，經過企業(yè)法務部門或合同管理部門審查，由法定代表人簽署授權委托書，如果授權事項變更應履行變更手續(xù)。每年應當對代理人的授權代理書進行核查，對不符合要求的應當及時收回代理權、撤銷委托書。代理人應當妥善保管授權書，不得轉借、出賣他人；授權委托書遺失時，企業(yè)應及時登報聲明作廢；代理人離崗應交回授權委托書。
�。ǘ�、合同簽訂時的法律風險與防范
合同法的內容紛繁復雜，陷阱很多。我們在這里就與公司日常經營活動關系最密切的買賣合同的簽訂、履行過程中的風險防范問題，與大家共同探討。合同條款的規(guī)范主要應注意質量標準條款、交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款、爭議管轄條款等。
1、質量標準條款：根據(jù)我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。超過質量異議期未提出異議即視為質量符合約定，國家規(guī)定有質保期的除外。
2、交付方式條款：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。
3、付款條款： 應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由，出售貨物的合同應避免簽訂“貨到付款”造成錢貨兩失的風險。
4、定金條款：注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應寫明“定金”字樣，而非“訂金”，最高院關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持�！稉７ā返诰攀粭l規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。
5、違約責任條款： 應當注意審查對方起草的合同中有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。我公司起草簽訂合同中必須明確約定對方的違約責任，而且應與我公司訂立合同的目的能否實現(xiàn)為標準。比如最近我公司一件技術轉讓合同中，由于沒有明確約定對方提供的技術資料不能通過審批取得新藥證書時的違約責任，造成我們無法直接向對方索賠。
《合同法》雖然規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金和賠償金，但如果合同中沒有明確違約金的數(shù)額，法院就會視為雙方當時放棄違約金權利，而不予支持。對賠償金計算方法作出明確約定，有利于以后發(fā)生爭議后迅速確定賠償金額。我們經常會看見合同中關于違約責任的這么約定：雙方應嚴格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責任。這樣的約定沒有任何意義，我們必須明確在合同中約定對方違約賠償數(shù)額或者如何計算經濟損失的標準、方法，這樣一來一旦對方違約將直接以些標準追索賠償，如果不足以彌補我公司損失時再舉證實際損失的大小。
6、爭議管轄條款
現(xiàn)在一些案件，經常在訴訟管轄耗費時間和精力，最近我們也遇到了不少這個問題。如何避免哪？還是要在合同中明確管轄法院。在簽訂合同時，雙方一般比較友好，比較容易達成一致意見，如果事先確定了管轄法院，就不必在以后為爭管轄法院而斗的你死我活了。具體做法是：
仲裁機構名稱要寫具體、明確
有的合同在約定仲裁事項時，只是籠統(tǒng)的寫一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款實際上不具有任何法律效力。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款時，應當選定仲裁委員會。所以對仲裁機構必須寫具體的名稱，如西安仲裁委員會。如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當事人協(xié)商簽訂補充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權的法院管轄。
約定自己公司所在地法院管轄
訴訟管轄地的約定要明確，如未約定管轄則普通合同按被告所在地和合同履行地法院管轄，這樣往往會發(fā)生管轄權爭議。
《中華人民共和國民事訴訟法》第25條，對此做了明確規(guī)定。只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。上述地點都可選擇約定為管轄地。約定管轄常見的錯誤有：1、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；2、約定由上述五個地方以外的法院管轄； 3、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；4、約定違反了專屬管轄的規(guī)定，如海事法院或鐵路法院管轄。 我們應當盡可能地約定本地法院為管轄地法院。
簽訂時的還注意的事項：
1、合作方應加蓋其單位的公章，合作方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。
2、加蓋的公章應清晰可辨。
3、合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。
4、取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。
（三）、合同履行中法律風險與防范
1、應充分注意合同的法定期限和約定的期限。 主要是指企業(yè)因超過法定規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權利的行使權。合同法中有許多法定權的行使都有明確的期限的，超過該期限，行使權也就喪失了。而實際上，所有這些期限的規(guī)定，對企業(yè)履行合同都是有相當大的影響的。因此，企業(yè)合同管理部門應定期經翻閱和審核合同備案件，一旦發(fā)現(xiàn)問題就及時向領導匯報，并采取相應的補救措施。
比如合同法第54條規(guī)定：“當事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時顯失公平的，有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷�！� 在54條中又規(guī)定：具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，則該撤銷權消滅。
比如合同法第158條關于對產品數(shù)量和質量檢驗的規(guī)定：當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。
以上幾個方面的撤銷權期限，其實都是國家從法律上對受損方的一種法定的救濟權的規(guī)定。如果合同履行過程中發(fā)現(xiàn)問題應及時行使撤銷權。
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