[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱10588次
關(guān)于洋浦立法若干問題的思考
滕傳樞
1992年3月9日，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了海南省吸收外商投資開發(fā)洋浦地區(qū)的建設(shè)項(xiàng)目，這是我省乃至全國(guó)擴(kuò)大對(duì)外開放，發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)重大決策。洋浦開發(fā)，經(jīng)過十七年的醞釀和四年的積極努力，三起三落，凡經(jīng)周折，終于揭開了新的一頁(yè)。洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)（以下稱開發(fā)區(qū)）建設(shè)項(xiàng)目即將上馬，各方面的準(zhǔn)備工作百事待舉。而制定開發(fā)區(qū)的各項(xiàng)管理法規(guī)和規(guī)章乃當(dāng)務(wù)之急。古人云:“辟言不認(rèn)，如彼行邁，則靡所臻”，何況是作為當(dāng)代中國(guó)唯一的“自由經(jīng)濟(jì)貿(mào)易區(qū)”的洋浦，法制先行，乃是眾口同聲不存異議之事，其重要性和必要性也就是不言而喻的了。筆者有幸參加了洋浦立法的全過程，對(duì)其中之甘苦，深有體味�，F(xiàn)就洋浦立法之若干問題陳述管見，以就教于同行的專家學(xué)者。
一．洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的特點(diǎn)
研究這個(gè)問題是進(jìn)行洋浦立法的前提。我認(rèn)為，根據(jù)海南省人民政府《外商投資開發(fā)經(jīng)營(yíng)洋浦開發(fā)區(qū)三十平方公里土地項(xiàng)目建議書》（以下稱《項(xiàng)目建議書》)的構(gòu)想和國(guó)務(wù)院關(guān)于海南省吸收外商投資開發(fā)洋浦地區(qū)的批復(fù)（以下稱國(guó)務(wù)院批復(fù)）的精神，以及洋浦地區(qū)的自然條件，洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的主要特點(diǎn)可概括為:
（一) 面積大，時(shí)間長(zhǎng)。洋浦地區(qū)三十平方公里土地的使用權(quán)一次性出讓給外商，期限為七十年，期滿還可續(xù)約。這是目前在國(guó)內(nèi)最大的也是期限最長(zhǎng)的由外商成片開發(fā)經(jīng)營(yíng)的開發(fā)區(qū)。
（二) 以外資為主進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營(yíng)。開發(fā)區(qū)土地由外商在海南注冊(cè)的開發(fā)企業(yè)成片開發(fā)，進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)形成工業(yè)用地和其他建設(shè)用地條件后，由外商招商引進(jìn)建設(shè)項(xiàng)目。
（三) 綜合性。開發(fā)區(qū)以技術(shù)先進(jìn)的工業(yè)為主導(dǎo)，相應(yīng)發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)，包括貿(mào)易、港口、倉(cāng)儲(chǔ)、金融、房地產(chǎn)、運(yùn)輸、旅游以及其他社會(huì)服務(wù)行業(yè)及公用事業(yè)。建成后將是一個(gè)擁有近40萬(wàn)人口的濱海城市和工業(yè)區(qū)。區(qū)內(nèi)實(shí)行全面的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。
（四）主權(quán)管理。開發(fā)區(qū)內(nèi)土地和自然資源的所有權(quán)屬于國(guó)家，設(shè)立開發(fā)區(qū)管理局，行使強(qiáng)化有效的行政管理職權(quán)，外商必須遵守我國(guó)法律和服從司法管轄，區(qū)內(nèi)禁止一切危害國(guó)家利益的活動(dòng)，開發(fā)區(qū)實(shí)行封閉式隔離管理。
（五) 優(yōu)越的自然條件。開發(fā)區(qū)依托罕見的天然深水良港----洋浦港，具有優(yōu)越的氣候條件和其他自然條件。
從上述特點(diǎn)可以看出：洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)不同于國(guó)內(nèi)已有的經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)或保稅區(qū)。它是類似國(guó)際上稱為“有限的自由經(jīng)濟(jì)貿(mào)易區(qū)”、“有限的自由港”類型的綜合性的外向型的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。這種模式在國(guó)內(nèi)目前尚無(wú)先例，在國(guó)際上也為數(shù)不多。
二 ．洋浦立法的特點(diǎn)和依據(jù)
洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的特點(diǎn)，決定了洋浦立法的特點(diǎn)。洋浦立法的特點(diǎn)，概括起來可說是 “遵循原則，有所突破”。即遵循國(guó)家法律、法規(guī)的基本原則，從洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的實(shí)際和需要出發(fā)，對(duì)現(xiàn)行法制和體制來說有所突破。
國(guó)家各項(xiàng)普通法律制度是針對(duì)全國(guó)情況來制定的，高度概括集中并具有普遍的法律約束力。洋浦立法當(dāng)然必須遵循國(guó)家法律和行政法規(guī)的基本原則，這體現(xiàn)了洋浦地方立法與國(guó)家立法的“共性”，這是一個(gè)方面。另一方面，洋浦是海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)中的“特區(qū)”，實(shí)行一系列比特區(qū)更特殊更靈活的政策，其特殊的性質(zhì)和模式，決定了其管理體制和管理規(guī)范必然要突破國(guó)內(nèi)現(xiàn)行管理體制和法律法規(guī)的某些具體規(guī)定。如果照抄照搬現(xiàn)行法律法規(guī)及現(xiàn)行管理體制，則洋浦就成不了特區(qū)中的“特區(qū)”，洋浦立法也就失去了意義。這體現(xiàn)了洋浦立法的“個(gè)性”。這“共性”和“個(gè)性”兩者是一件事物的兩個(gè)方面，對(duì)立統(tǒng)一，相輔相成。
洋浦立法的依據(jù)是我國(guó)憲法和有關(guān)法律法規(guī)以及國(guó)家賦予海南的特殊政策。其中最重要的是全國(guó)人大授予海南省人大較為特殊的地方立法權(quán)。即根據(jù)海南的具體情況和實(shí)際需要，遵循國(guó)家法律、行政法規(guī)的原則制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施。這與其他省份的地方立法“不得與國(guó)家法律和行政法規(guī)相抵觸”的原則是有所不同的。洋浦立法應(yīng)當(dāng)充分行使全國(guó)人大這一特殊授權(quán)，使洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)各項(xiàng)管理法規(guī)、規(guī)章既做到“遵循原則”，又做到符合洋浦的實(shí)際和需要，起到保障和促進(jìn)開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大作用。
洋浦立法正趕上中共中央[1992]2號(hào)文件傳達(dá)貫徹的大好時(shí)機(jī)。我們應(yīng)當(dāng)在洋浦立法中遵循鄧小平同志南巡講話的精神，大膽改革開放，大膽試驗(yàn)，拼棄保守僵化，排除來自“左”和右特別是 “左”的干擾，從洋浦發(fā)展生產(chǎn)力的實(shí)際需要出發(fā)，來制定洋浦的各項(xiàng)管理法規(guī)和規(guī)章。這是我們解放思想搞好洋浦立法的重要思想武器。
三．洋浦立法的基本原則
遵照省政府的《項(xiàng)目建議書》和國(guó)務(wù)院批復(fù)的精神，考慮到洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的特點(diǎn)和洋浦立法的特點(diǎn)，我們?cè)谘笃至⒎ㄖ写_立了維護(hù)國(guó)家主權(quán)、有利開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和運(yùn)用國(guó)際慣例三條原則。這也是洋浦立法的宗旨。
國(guó)家主權(quán)，是國(guó)際公認(rèn)的主權(quán)國(guó)家處理其國(guó)內(nèi)事務(wù)和國(guó)際事務(wù)而不受他國(guó)干預(yù)或限制的最高權(quán)力。維護(hù)國(guó)家主權(quán)，是洋浦立法的最高原則。按照這一原則，洋浦立法必須反映出下列要求: 一是外商在開發(fā)區(qū)的投資不得損害我國(guó)主權(quán)的完整性; 二是投資者在開發(fā)區(qū)內(nèi)的一切活動(dòng)，必須遵守我國(guó)憲法，遵守國(guó)家和海南省有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定; 三是保障國(guó)家在開發(fā)區(qū)行使司法管轄權(quán)和行政管理權(quán)。
設(shè)立開發(fā)區(qū)的目的，在于利用外資開發(fā)建設(shè)洋浦。因此，洋浦立法必須有利于開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。按照這一原則，洋浦立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以下三點(diǎn): 一是全面落實(shí)國(guó)家給予海南和給予洋浦的各項(xiàng)特殊政策和優(yōu)惠政策; 二是根據(jù)開發(fā)區(qū)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的具體情況和實(shí)際需要，可以突破現(xiàn)行法律法規(guī)和體制的某些具體規(guī)定; 三是在行政管理上盡量減少層次，簡(jiǎn)化手續(xù)，加強(qiáng)服務(wù)，提高效率，保障投資者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中享有充分的自主權(quán)及其他合法權(quán)益�？傊�，為投資者創(chuàng)造一個(gè)優(yōu)越、寬松的投資環(huán)境。
國(guó)際慣例，是指在國(guó)際交往中逐漸形成的不成文的原則、準(zhǔn)則和規(guī)則，為大多數(shù)國(guó)家所接受和沿用并公認(rèn)具有法律約束力。由于開發(fā)區(qū)是以外商為主進(jìn)行成片開發(fā)，實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，因此，洋浦立法需要遵循、借鑒和參照國(guó)際慣例，并通過立法，承認(rèn)這些國(guó)際慣例在開發(fā)區(qū)內(nèi)具有法律約束力。例如允許采用國(guó)際通行的投資方式、商務(wù)規(guī)則和管理模式，將國(guó)際上一些通行做法固定下來成為開發(fā)區(qū)的行為規(guī)范等。
四．幾個(gè)具體問題的思考和建議
(一)《洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)條例》應(yīng)提請(qǐng)省人代常委會(huì)作為地方性法規(guī)審議與頒布
第一批起草的洋浦法規(guī)、規(guī)章共有十二項(xiàng)。其中《洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)條例》（以下稱《條例》)是開發(fā)區(qū)管理的“總章程”。它系統(tǒng)地規(guī)范了開發(fā)區(qū)管理的總則以及行政與司法、投資與經(jīng)營(yíng)、稅收、土地與規(guī)劃建設(shè)、貿(mào)易、金融、貨物與人員出入等各項(xiàng)管理工作的基本原則。它是其他各項(xiàng)具體管理辦法制定的依據(jù)。
對(duì)于其他十一項(xiàng)具體管理辦法，擬作省政府規(guī)章通過和頒布，是無(wú)異議的。對(duì)于《條例》是作為規(guī)章還是作為地方性法規(guī)頒布有兩種不同意見。我認(rèn)為《條例》應(yīng)作法規(guī)而不宜作規(guī)章。因?yàn)槿缱饕?guī)章會(huì)導(dǎo)致如下三個(gè)法律后果。
1．不能規(guī)范洋浦的司法管轄問題。而若缺司法管轄內(nèi)容，不僅造成《條例》不完善，而且體現(xiàn)不了維護(hù)國(guó)家立權(quán)的完整柱。
2．導(dǎo)致今后洋浦法院審理行政案件缺乏依據(jù)。因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟法的規(guī)定，政府規(guī)章僅是審案的“參照”，法律、法規(guī)才是審案的“依據(jù)”。
3．導(dǎo)致其他各項(xiàng)具體的管理辦法因缺乏制定依據(jù)而不具備法律效力。因?yàn)槿珖?guó)人大的特別授權(quán)是授予海南省人大的，《條例》若不上省人大則不能享有特別授權(quán)，其中突破國(guó)家法律和行政法規(guī)的一些具體規(guī)范則因無(wú)依據(jù)而不具有法律效力。那么，依據(jù)《條例》制定的各項(xiàng)具體的管理辦法也就因之無(wú)效。
(二) 關(guān)于開發(fā)區(qū)的貨物進(jìn)出及其稅、證管理
根據(jù)國(guó)務(wù)院批復(fù)的精神和開發(fā)區(qū)的特點(diǎn)，我們?cè)陂_發(fā)區(qū)的貨物進(jìn)出及其稅、證管理，也即海關(guān)管理的辦法中，構(gòu)想了這么一種模式: 洋浦實(shí)施隔離之后，境外貨物進(jìn)入開發(fā)區(qū)，免領(lǐng)進(jìn)口許可證; 除供區(qū)內(nèi)市場(chǎng)銷售的消費(fèi)類商品外，免稅。開發(fā)區(qū)產(chǎn)品出口及轉(zhuǎn)口貿(mào)易貨物出境，免關(guān)稅; 除原油、成品油等少數(shù)產(chǎn)品外，其余的免征產(chǎn)品稅或增值稅; 除屬于國(guó)際被動(dòng)配額的商品外，免證。開發(fā)區(qū)貨物進(jìn)入境內(nèi)其他地區(qū)和境內(nèi)其他地區(qū)貨物進(jìn)入開發(fā)區(qū)，視為進(jìn)出口，按現(xiàn)行進(jìn)出口規(guī)定辦理; 但供區(qū)內(nèi)消耗和使用的合理數(shù)量的物資，免證免稅，由海關(guān)驗(yàn)放并監(jiān)管。至于“消費(fèi)類”物資，不宜“一刀切”，應(yīng)分別處理。如煙、酒等，應(yīng)征全稅; 化妝品、機(jī)電產(chǎn)品等，應(yīng)征半稅; 其余的一般消費(fèi)品，則可免稅。
（三) 關(guān)于開發(fā)區(qū)的行政管理體制
省政府的《項(xiàng)目建議書》提出設(shè)立洋浦開發(fā)區(qū)管理局，對(duì)區(qū)內(nèi)行使統(tǒng)一的行政管理權(quán)，管理局下設(shè)的各職能部門根據(jù)管理外向型經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求設(shè)置。國(guó)務(wù)院的批復(fù)原則同意省政府的設(shè)想，并指出“機(jī)構(gòu)人員要精簡(jiǎn)，分工職能要明確，屬于政府職能的管理一定要強(qiáng)化、有效”。但是，洋浦管理局的性質(zhì)、法律地位、與上下左右的關(guān)系等具體問題并未明確。在立法過程中，不少部門把管理局與省政府之間的關(guān)系視同于市縣政府與省政府的關(guān)系; 把管理局下設(shè)的職能部門與省直各廳局之間的關(guān)系視同于市縣政府的職能部門與省直各廳局的關(guān)系，一些部門提出要在洋浦下設(shè)下級(jí)機(jī)構(gòu)的要求。這些認(rèn)識(shí)，顯然與開發(fā)區(qū)的特點(diǎn)、模式不相適應(yīng)。
我認(rèn)為，根據(jù)開發(fā)區(qū)的特點(diǎn)和實(shí)際，開發(fā)區(qū)的行政管理體制應(yīng)當(dāng)采用國(guó)際上通行的有限自由港管理的特殊模式。即一種相對(duì)獨(dú)立的自主權(quán)程度很高的管理模式。從這一要求考慮，開發(fā)區(qū)管理局不是一級(jí)政府而是省政府的派出機(jī)構(gòu)。它應(yīng)能全權(quán)代表省政府在開發(fā)區(qū)行使管理權(quán)，對(duì)省政府負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。在涉及主權(quán)的問題上管理局應(yīng)是代表國(guó)家在行使主權(quán)。省政府擁有的包括國(guó)家授予省政府行使的涉及開發(fā)區(qū)的一般權(quán)力，可直接授予管理局行使。當(dāng)然全局性的重大問題 (如開發(fā)區(qū)總體建設(shè)規(guī)劃等) 除外。管理局應(yīng)實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制和公務(wù)員制度。開發(fā)區(qū)管理局內(nèi)設(shè)置的各職能部門可考慮劃分為三種類型。第一類:“條條”管理的部門。即司法機(jī)關(guān)和中央部委直接管理的部門。如法院、檢察院、海關(guān)、商檢、郵局等。這類機(jī)構(gòu)以自己的名義行使職權(quán)和承擔(dān)責(zé)任，受“條條”和管理局雙重領(lǐng)導(dǎo)，以“條條”領(lǐng)導(dǎo)為主。第二類:“條塊”管理的部門。如工商、稅務(wù)、公安等。這類機(jī)構(gòu)可以自己的名義行使管理權(quán)和承擔(dān)責(zé)任，受管理局和“條條”雙重領(lǐng)導(dǎo)，以管理局領(lǐng)導(dǎo)為主。第三類:“塊塊”管理的部門。即除上述兩類以外的部門。不設(shè)獨(dú)立的工作機(jī)構(gòu)，由管理局根據(jù)實(shí)際需要設(shè)若干綜合性的業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，以管理局的名義行使管理權(quán)和承擔(dān)責(zé)任。這類部門與“條條”只有業(yè)務(wù)聯(lián)系而不存在上下隸屬關(guān)系。
（四) 關(guān)于開發(fā)區(qū)的稅收優(yōu)惠
國(guó)務(wù)院批復(fù)規(guī)定，除了進(jìn)出口關(guān)稅和代征的產(chǎn)品或增值稅以外，開發(fā)區(qū)的稅收原則上按海南特區(qū)的稅收政策執(zhí)行。據(jù)此，我認(rèn)為開發(fā)區(qū)的稅收優(yōu)惠只宜在開征稅種的減少上做文章。若現(xiàn)行開征的三十余種稅都在開發(fā)區(qū)開征，則談不上稅收優(yōu)惠了，和周邊國(guó)家及地區(qū)相比，我們就會(huì)失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。按照《項(xiàng)目建議書》的意見，建議開發(fā)區(qū)開征企業(yè)所得稅、個(gè)人所得稅、產(chǎn)品稅、增值稅、營(yíng)業(yè)稅、房產(chǎn)稅、車船使用稅、印花稅、關(guān)稅等九種。這樣規(guī)定，保留了主要稅種，未開征的均屬財(cái)政部或省政府有權(quán)決定是否開征的范圍。只要獲得財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局的認(rèn)可或授權(quán)，地方法規(guī)這樣規(guī)定即可具有法律效力。至于地方稅種，則政府有權(quán)在規(guī)章中根據(jù)合理稅負(fù)的原則，按不同產(chǎn)業(yè)的實(shí)際情況制定優(yōu)惠辦法。
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