[ 練李生 ]——(2011-1-12) / 已閱36665次
論侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任
練李生
摘 要
《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布標(biāo)志著侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任成為我國侵權(quán)法上一項獨立的侵權(quán)責(zé)任制度，與按份責(zé)任、連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任等一起構(gòu)成了我國侵權(quán)責(zé)任體系。但侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任又有別于這些責(zé)任類型，是一種新型的責(zé)任形式。侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任具有重要的制度價值和實踐意義，有效解決了第三人介入侵權(quán)情況下安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題，較好平衡了各方當(dāng)事人利益，本文在梳理補(bǔ)充責(zé)任的歷史淵源的基礎(chǔ)上，對補(bǔ)充責(zé)任制度作了較為全面的分析，探討了理論依據(jù)、定義和特征，對比了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的異同，同時重點分析了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)成要件及其效力問題，繼而提出司法程序中適用侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)注意的問題。
本文第一章從安全保障義務(wù)的角度梳理了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的歷史脈絡(luò)，指出了補(bǔ)充責(zé)任存在的價值，并探討了補(bǔ)充責(zé)任制度的理論依據(jù)，提出補(bǔ)充責(zé)任制度的理論基礎(chǔ)是過錯及公平原則。第二章重點界定了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任，包括侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的定義和特征，同時就相關(guān)的責(zé)任進(jìn)行了對比分析。第三章論述了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)成要件，認(rèn)為其構(gòu)成要件存在特殊性，尤其要注重有關(guān)過錯及因果關(guān)系的判斷。在此基礎(chǔ)上，又分析了其效力問題，包括對外效力和對內(nèi)效力兩個方面。第四章則探討了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任在司法程序中應(yīng)當(dāng)注意的問題。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任 不真正連帶責(zé)任 安全保障義務(wù) 過錯
引 言
第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議于2009年12月26日通過了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》），這部法律于2010年7月1日已經(jīng)正式實施�！肚謾�(quán)責(zé)任法》的通過和頒布，標(biāo)志著我國民法法典化的各項單項立法基本已經(jīng)完成，民事法律立法在民法法典化的進(jìn)程中邁出了非常重要的一步�！肚謾�(quán)責(zé)任法》這部法律對整個侵權(quán)責(zé)任的問題做了全面系統(tǒng)的規(guī)定，尤其是在很多制度上有所繼受和創(chuàng)新，其中，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任作為侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)之一第一次被立法正式確認(rèn)，成為《侵權(quán)責(zé)任法》的亮點之一。
《侵權(quán)責(zé)任法》延續(xù)了《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償若干問題的解釋》（下稱《人身損害賠償解釋》）的精神，明確了安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任并增設(shè)了勞務(wù)派遣單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情形，但與司法解釋略有不同的是，《侵權(quán)責(zé)任法》對補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)并無規(guī)定。
雖然在立法上已經(jīng)對補(bǔ)充責(zé)任做出基本的規(guī)定，但是由于《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的相應(yīng)條文簡單，而且學(xué)界對侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的研究不夠深入，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的提法及制度設(shè)計一直有所爭議，并不具有成熟的理論作為立法支撐。因此，本文從補(bǔ)充責(zé)任的歷史切入，梳理補(bǔ)充責(zé)任有關(guān)理論及就補(bǔ)充責(zé)任在實踐中的應(yīng)用提出觀點。
第一章 侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任歷史脈絡(luò)、價值及其理論依據(jù)
第一節(jié) 侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的歷史脈絡(luò)
——從安全保障義務(wù)說起
無論是《人身損害賠償司法解釋》還是《侵權(quán)責(zé)任法》，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)的確立均是與負(fù)有防范和制止侵權(quán)行為而未盡相關(guān)作為義務(wù)的不作為侵權(quán)行為相關(guān)聯(lián)，其中，違反安全保障義務(wù)便是不作為侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的顯例，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的出現(xiàn)與安全保障義務(wù)理論的產(chǎn)生和發(fā)展密切相關(guān)，因此，要追溯補(bǔ)充責(zé)任的發(fā)展史和探究其脈絡(luò)，就不得不從安全保障義務(wù)談起。
安全保障義務(wù)又稱為安全注意義務(wù)， 起源于德國法，德語表述為“Verkehrspflicht”，在《德國民法典》誕生之前，德國法中已經(jīng)有關(guān)于營業(yè)經(jīng)營者負(fù)有用自己經(jīng)費(fèi)設(shè)置和維護(hù)全部必要設(shè)備以盡量保護(hù)勞動者的規(guī)定。此后，《德國民法典》又基于對仆婢的保護(hù)，規(guī)定了安全關(guān)照義務(wù)。 后來，德國最高法院通過一系列案件審理，擴(kuò)大了安全義務(wù)的適用范圍，除適用于由物造成的各種損害以外，同時及于由人造成的損害的責(zé)任。德國最高法院審理的著名的亞麻毯案件正式確立了安全保障義務(wù)，在該案中德國最高法院以商店存在過失，沒有盡到照顧保護(hù)義務(wù)為由，判決商店應(yīng)當(dāng)對婦女和孩子的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，受制于德國侵權(quán)法的局限，德國最高法院是“用擴(kuò)大合同關(guān)系，即認(rèn)定存在一個‘對第三方之利益具有保護(hù)性效果的合同’”的做法來解決這個問題。 從這個案件的處理可以看到德國侵權(quán)行為法深受羅馬法的影響。侵權(quán)責(zé)任自羅馬法起，一直貫徹責(zé)任自負(fù)的原則，推行以過錯責(zé)任為主的責(zé)任體例，僅對積極的致害行為進(jìn)行規(guī)制懲罰，要求責(zé)任人對其侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任，不作為行為原則上不被認(rèn)定為侵權(quán)行為而不允許受害人提出賠償。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，只有存在法律規(guī)定、契約約定和先行危險行為的要求負(fù)有作為義務(wù)時，行為人才能因負(fù)有作為義務(wù)不作為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但隨著社會不斷發(fā)展，人們之間往來日益密切，社會活動對他人的影響無處不在，這種不作為侵權(quán)理論已經(jīng)逐漸顯露出其局限性，不能滿足社會生活的現(xiàn)實需求。因為法律規(guī)定總存在掛一漏十的情況，而合同約定又相當(dāng)賴于當(dāng)事人意志，無從體現(xiàn)社會公共利益的需求。由此，一種新的理論就成為必然。安全保障義務(wù)理論正是在這樣一個環(huán)境下得以孕育并發(fā)展。自上述亞麻毯案后，德國法院以判例的形式逐漸發(fā)展安全保障義務(wù)理論，擴(kuò)張此前受限的不作為侵權(quán)責(zé)任。
安全保障義務(wù)作為法定義務(wù)的確立，是法律綜合考量了在調(diào)整商業(yè)活動秩序中這種義務(wù)的社會經(jīng)濟(jì)價值和道德需求的結(jié)果。但在安全保障義務(wù)得到普遍承認(rèn)的情況下，如何解決第三人介入侵權(quán)時安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題成為侵權(quán)法上的難題。 從比較法的角度考察，英美法系和大陸法系兩大法系主要是通過擴(kuò)大的合同義務(wù)或契約附隨義務(wù)等形式解決安全保障義務(wù)人的責(zé)任問題。而在我國，一直缺乏對此類問題的研究�！般y河賓館案” 的發(fā)生，開啟了學(xué)界對經(jīng)營者安全保障義務(wù)中第三人的介入行為與經(jīng)營者責(zé)任的研究之門，該案是一個具有里程碑意義的案件 。在實務(wù)中，對于與此類似的案件，相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)大多數(shù)通過獨立責(zé)任的辦法予以解決，少部分則通過判決相關(guān)責(zé)任人共同責(zé)任，包括連帶責(zé)任等方法解決。但由于這些傳統(tǒng)的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的局限性，并未很好地解決第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)時承擔(dān)何種責(zé)任的問題。隨后就有學(xué)者提出了補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)想 ，并得到了大部分學(xué)者的認(rèn)同。2003年頒布的《人身損害賠償司法解釋》就采納了學(xué)者建議，首次肯定了安全保障義務(wù)，并參考了保證責(zé)任制度中先訴抗辯權(quán)和追償權(quán)的構(gòu)造，規(guī)定了賓館等安全保障義務(wù)人有過錯的，在其“能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任”。
事實上，關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的概念，國外立法未見相應(yīng)的提法，在我國立法上也一直未有體現(xiàn)，雖然有學(xué)者從我國立法的角度梳理了補(bǔ)充責(zé)任在我國侵權(quán)行為法的沿革，認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任在我國立法上早已體現(xiàn)并具有一定的法律傳統(tǒng) ，但更符合實際的說法是，“補(bǔ)充責(zé)任首先是90年代以來，由法官針對股東出資不實等情況在實踐中總結(jié)出來的，進(jìn)而在審判實務(wù)中得到廣泛推行，該名稱也是由法官在判決中創(chuàng)設(shè)，并在若干司法解釋得到確認(rèn)”。 侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度正是實踐借鑒了民法補(bǔ)充責(zé)任制度，推動學(xué)說和立法發(fā)展的一個典型，是我國司法實踐的一個創(chuàng)新。由此，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任成為侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域中新的責(zé)任類型，侵權(quán)責(zé)任類型的歷史亦因此而翻開新的一頁。
即便《人身損害賠償司法解釋》肯定了補(bǔ)充責(zé)任，但在學(xué)界，關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的確立及制度設(shè)計的爭議并未因此而停歇，仍有不少學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任的提法及制度設(shè)計違反了侵權(quán)法過錯侵權(quán)責(zé)任的基本理論和精神，無法實現(xiàn)法律設(shè)置安全保障義務(wù)的目的等等，對補(bǔ)充責(zé)任提出質(zhì)疑，部分學(xué)者也認(rèn)為，安全保障義務(wù)人在第三人介入侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題，完全可以在現(xiàn)有侵權(quán)理論框架下解決，其建議是“安全保障義務(wù)人與實施侵害行為的第三人應(yīng)按各自過失大小或原因力的比例承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，但不排除在某些情形下，安全保障義務(wù)人與侵害人承擔(dān)連帶責(zé)任”。 更有學(xué)者提出更為簡潔的標(biāo)準(zhǔn)，即“將安全保障義務(wù)人因第三人侵權(quán)所承擔(dān)的責(zé)任，界定為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的按份責(zé)任”。 但是，反對的聲音并未使得補(bǔ)充責(zé)任因此而退居幕后。恰恰相反的是，學(xué)術(shù)上的爭鳴為進(jìn)一步完善補(bǔ)充責(zé)任制度提供了契機(jī)，同時，司法實踐也充分證明，補(bǔ)充責(zé)任制度的存在是符合客觀實際并具有蓬勃的生命力的，其中一個明證就是2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，該法一方面繼續(xù)肯定補(bǔ)充責(zé)任制度，延續(xù)了安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定，明晰了學(xué)校等教育管理機(jī)構(gòu)未盡職責(zé)情形下承擔(dān)的責(zé)任亦為補(bǔ)充責(zé)任，并將補(bǔ)充責(zé)任制度擴(kuò)及至勞務(wù)派遣單位有過錯的情形；另一方面則舍棄了原來司法解釋中關(guān)于安全保障義務(wù)人在承擔(dān)責(zé)任后對直接侵權(quán)人享有追償權(quán)的規(guī)定，未在條文中規(guī)定補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)；在司法實務(wù)中則表現(xiàn)為各地法院運(yùn)用這項制度合理解決了這種頻繁的侵權(quán)行為，及時維護(hù)了當(dāng)事人合法利益。
第二節(jié) 侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的價值
《侵權(quán)責(zé)任法》第一次以立法的形式確認(rèn)了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度，從此，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任作為一種獨立的責(zé)任形態(tài)，與按份責(zé)任、連帶責(zé)任一道，成為我國侵權(quán)法上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形態(tài)之一。侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度的確立，具有重大的理論價值和實踐意義。
一、侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度解決實踐中的新問題
傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域，侵權(quán)連帶責(zé)任和侵權(quán)按份責(zé)任是數(shù)個不同侵權(quán)主體對于同一損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要形態(tài)。隨著社會實踐的發(fā)展，人們之間的交往日益密切，各種事故頻發(fā)，因此涌現(xiàn)了各種新型的侵權(quán)行為，這種兩種責(zé)任形態(tài)變得越來越不能適應(yīng)客觀需要，不能有效指導(dǎo)和解決實踐出來的新問題。雖然后來根據(jù)德國學(xué)者阿依舍雷提出的不真正連帶債務(wù)的觀點引入了不真正連帶責(zé)任這種新責(zé)任類型，但是，上述三種責(zé)任類型均無法有效解決第三人介入時安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任問題。直至侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度的出現(xiàn)，給這個問題帶來了合理化的解決方案，有效解決了連帶責(zé)任和按份責(zé)任的適用困境。 首先，連帶責(zé)任適用的前提條件是共同侵權(quán)，非共同侵權(quán)的情況下不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。理論上，只有數(shù)個行為人對受害人實施了共同侵權(quán)行為或者共同危險行為，才負(fù)有連帶責(zé)任，而適用按份責(zé)任又需要清楚確定各個侵權(quán)人對損害結(jié)果發(fā)生的原因力問題，在第三人介入情況下安全保障義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任中，安全保障義務(wù)人沒有履行法定或者約定的安全保障義務(wù)只是屬于消極不作為，其行為與第三人實施的侵權(quán)行為并無共同故意或者過失，因此并不適用連帶責(zé)任。同時，很多情況下要清楚分析第三人直接侵權(quán)行為和安全保障義務(wù)人的消極不作為到底哪一個才是導(dǎo)致發(fā)生損害的主要原因是很困難的，所以無法適用按份責(zé)任解決這類問題。同時，適用連帶責(zé)任和按份責(zé)任會使得直接侵權(quán)人賠償責(zé)任有所減輕，以致其在某種意義上獲得利益。 此外，在不真正連帶責(zé)任形態(tài)下，任一責(zé)任人均為清償全部責(zé)任的主體，權(quán)利人可以要求任一責(zé)任人行使其賠償請求權(quán)。若要法律對補(bǔ)充責(zé)任人苛以如此沉重的義務(wù)，勢必導(dǎo)致經(jīng)營者負(fù)擔(dān)過重，嚴(yán)重違背了責(zé)任和過錯相一致的基本原則�？梢�，只有補(bǔ)充責(zé)任能夠合理解決上述難題，合理分配了風(fēng)險和利益。
二、侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度完善了侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形態(tài)
數(shù)人侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)可以從原因上來區(qū)分。侵權(quán)連帶責(zé)任體現(xiàn)了各責(zé)任人共同過錯下承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)，按份責(zé)任體現(xiàn)的是行為人各自獨立的份額確定的責(zé)任；那么，從邏輯完整性而言，就應(yīng)當(dāng)存在一種責(zé)任，需要體現(xiàn)的是行為人行為雖然各自獨立，也無共同故意或過失，但兩者的行為互相聯(lián)系，導(dǎo)致同一結(jié)果的發(fā)生。這就是不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，而兩者的區(qū)別就體現(xiàn)在對結(jié)果發(fā)生的原因力是否有大小不同上，在不真正連帶責(zé)任中，責(zé)任人對結(jié)果的發(fā)生的責(zé)任是一樣的，都全部承擔(dān)責(zé)任。而侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任中，直接侵權(quán)人的行為導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生，補(bǔ)充責(zé)任人的行為與責(zé)任無直接原因關(guān)系，僅是一般條件或僅對自己的意思表示負(fù)責(zé)，因此在制度設(shè)計上有先后之分，大小之別，可見，補(bǔ)充責(zé)任與其他責(zé)任形式構(gòu)成了數(shù)人侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任的完整形態(tài)。沒有補(bǔ)充責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)在邏輯上是不周全的，在體系上是不完整的。
三、侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度統(tǒng)一了司法判案標(biāo)準(zhǔn)
侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任是我國侵權(quán)法上結(jié)合理論和實踐所創(chuàng)新的制度，如前述，補(bǔ)充責(zé)任制度的確立，解決了在第三人介入侵權(quán)情況下，安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)時如何承擔(dān)責(zé)任的問題。在補(bǔ)充責(zé)任制度未確立前，這個問題一直困擾理論界和審判實踐，有關(guān)責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)在司法審判中長期未得到統(tǒng)一，使得不同法院對于相類似的案件的認(rèn)定千差萬別，導(dǎo)致審判結(jié)果不一。法律就是維護(hù)公平正義的，同一片藍(lán)天下，同一個國家，相同的案件性質(zhì)，卻遭遇不同的法院判決，接受不同的命運(yùn)安排，這樣的法律權(quán)威性公正性是讓人質(zhì)疑的，損害了司法的嚴(yán)肅性，這樣的法律也很難讓公眾遵守，也容易滋生司法腐敗。補(bǔ)充責(zé)任制度的確立，給司法審判提供了可行的裁判標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)了司法公平公正。
四、侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度兼顧了公平
公平原則是民法貫徹始終的重要原則之一。傳統(tǒng)侵權(quán)法上，對于不作為行為是不得要求賠償?shù)�，但隨著社會發(fā)展和現(xiàn)代民法作為義務(wù)的擴(kuò)張，不作為行為人因消極不作為亦需要承擔(dān)法律責(zé)任。因此，在這種侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張和受害人利益之間如何實現(xiàn)平衡，就涉及到如何體現(xiàn)法律公平原則的問題。權(quán)利的損害應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，但如果無限擴(kuò)張其權(quán)利請求，必然導(dǎo)致責(zé)任人權(quán)利的受損。補(bǔ)充責(zé)任制度的確立，可以使得上述利益得以平衡，在責(zé)任承擔(dān)上，補(bǔ)充責(zé)任作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的責(zé)任，擴(kuò)大了直接侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的能力，保證受害人權(quán)利的救濟(jì)，另一方面，通過類似于先訴抗辯權(quán)的設(shè)置，賦予補(bǔ)充責(zé)任人一道屏障，又有利于補(bǔ)充責(zé)任人權(quán)利保障。
可見，與連帶責(zé)任和按份責(zé)任相比較，補(bǔ)充責(zé)任制度能夠公正地平衡權(quán)利人和侵權(quán)責(zé)任人，侵權(quán)責(zé)任人內(nèi)部之間的利益關(guān)系，一方面給予權(quán)利人必要且充分的保護(hù)，使其受到損害的權(quán)利得到補(bǔ)充，另一方面又考慮到各個侵權(quán)責(zé)任人的責(zé)任程度，不致使其承受過重的負(fù)擔(dān)， 充分體現(xiàn)了民法的公平原則。
第三節(jié) 侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的理論依據(jù)
雖然我國在立法上已經(jīng)充分肯定了侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任制度，但是由于對補(bǔ)充責(zé)任制度研究較為薄弱，尤其是對補(bǔ)充責(zé)任制度的理論基礎(chǔ)更是鮮有深入論述，仍未見通說，學(xué)者對此問題是各有主張，大體上有如下幾種。
一、不真正連帶責(zé)任說
不真正連帶責(zé)任說是國內(nèi)主流的觀點。楊立新教授是該說的倡導(dǎo)者，早在其《論侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任》一文中就提出，“侵權(quán)行為補(bǔ)充責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任（或稱不真正連帶債務(wù)）中的一種，其性質(zhì)屬于不真正連帶責(zé)任（或稱不真正連帶債務(wù)）” ，“補(bǔ)充責(zé)任來源于大陸法系的不真正連帶債務(wù)學(xué)說，是由學(xué)說發(fā)展而來的民法理論，并為各國司法實踐所采用，并建立起相應(yīng)的法律制度”。 雖然在該文中楊立新教授并未具體闡釋具體理由，但關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任性質(zhì)是不真正連帶責(zé)任的觀點影響甚大，此后，有些學(xué)者對補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)一步分析，認(rèn)為不真正連帶責(zé)任是補(bǔ)充責(zé)任的上位概念，而補(bǔ)充責(zé)任則是不真正連帶責(zé)任的下位概念， 甚至有司法實務(wù)者在對現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行一番考察以后，仍然得出不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任是源于相同理論的結(jié)論。
筆者認(rèn)為，將不真正連帶責(zé)任作為補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)進(jìn)行闡述，并將補(bǔ)充責(zé)任視為不真正連帶責(zé)任的一種，在理論上是行不通的，無法從本源上對侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任作出解釋。第一、不真正連帶責(zé)任一直沒有被我國法律所采用，也沒有得到各國民法的認(rèn)可，在我國，對于這種“無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人分別侵權(quán)行為且足以造成全部損害的情形，侵權(quán)法則規(guī)定為連帶責(zé)任” ，故以不真正連帶責(zé)任作為補(bǔ)充責(zé)任的理論依據(jù)，顯得非常蒼白無力。第二、如果將補(bǔ)充責(zé)任等同于不真正連帶責(zé)任，則沒有必要再創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充責(zé)任這個概念及其相應(yīng)制度了。第三、把補(bǔ)充責(zé)任作為不真正連帶責(zé)任的下位概念，這樣的劃分在邏輯上是無法自足的，即意味著在不真正連帶責(zé)任下仍有不同種類的責(zé)任劃分，那么這樣劃分的依據(jù)是什么？與補(bǔ)充責(zé)任相對應(yīng)的另一種責(zé)任又是一個什么樣的概念呢？ 第四、如果認(rèn)為侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的種概念，那么，種概念應(yīng)當(dāng)具備屬概念的所有特征， 然而，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任的區(qū)別是非常明顯的，在本質(zhì)上并非同類型的責(zé)任。具體區(qū)別將在下文論述。
二、廣義的共同責(zé)任說
持該說的是張新寶教授。張新寶教授將共同侵權(quán)責(zé)任作了擴(kuò)大化的理解后得出該結(jié)論，他首先認(rèn)為“共同侵權(quán)責(zé)任即指兩個或者兩個以上（即多數(shù)）賠償義務(wù)人對同一損害后果共同承擔(dān)損害賠償侵權(quán)責(zé)任”，進(jìn)而推導(dǎo)出“補(bǔ)充責(zé)任是共同侵權(quán)責(zé)任的一種責(zé)任形式，因為它與連帶責(zé)任、按份責(zé)任等責(zé)任形式一樣，都是解決數(shù)個賠償義務(wù)人對同一損害承擔(dān)賠償責(zé)任問題的”。
筆者認(rèn)為將侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任歸結(jié)為一種共同責(zé)任，是不正確的。首先，依照該共同侵權(quán)責(zé)任的廣義定義，其強(qiáng)調(diào)的是數(shù)人對同一損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而忽略了共同侵權(quán)責(zé)任中有關(guān)主觀狀態(tài)的共同性，造成該定義下的共同侵權(quán)責(zé)任與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任并無二致。而在多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任下，依然有共同責(zé)任和非共同責(zé)任的區(qū)分。其次就是將補(bǔ)充責(zé)任視為共同責(zé)任違背了共同責(zé)任的基本原理。共同責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是共同過錯。即便張新寶教授本人亦認(rèn)同，“共同過錯主宰著共同侵權(quán)責(zé)任”。但侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的產(chǎn)生，補(bǔ)充責(zé)任人與直接侵權(quán)人在主觀上無任何的意思聯(lián)絡(luò)，沒有共同的過失或者故意，很明顯補(bǔ)充責(zé)任缺乏成立共同責(zé)任的前提。再次，數(shù)人共同侵權(quán)承擔(dān)共同責(zé)任情形下，每一個責(zé)任人都是責(zé)任的承擔(dān)者，責(zé)任承擔(dān)主體必然是復(fù)數(shù)，而在補(bǔ)充責(zé)任中，雖然在很多情況下是由直接侵權(quán)人與補(bǔ)充責(zé)任人共同承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，似乎與共同責(zé)任承擔(dān)方式具有相同之處，但是，存在僅僅由直接侵權(quán)人（在具有充足履行能力之時）承擔(dān)單一責(zé)任而補(bǔ)償責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任特定情形，責(zé)任承擔(dān)主體可以是單數(shù)，這是顯然與共同責(zé)任構(gòu)成原理相違背的。最后，廣義的共同責(zé)任認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是共同責(zé)任的一種，但該說“難以解釋補(bǔ)充責(zé)任以外，還存在另外一個與之相對應(yīng)的責(zé)任，即第三人的直接侵權(quán)責(zé)任”， 因為按照該主張，即得出直接侵權(quán)責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任結(jié)合起來可以構(gòu)成共同責(zé)任。這明顯是一種謬誤�？梢�，補(bǔ)充責(zé)任屬于數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，但是一種單獨責(zé)任而不是共同責(zé)任， 傳統(tǒng)共同責(zé)任理論下無法催生補(bǔ)充責(zé)任這種新型的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。
三、廣義的請求權(quán)競合說
關(guān)于侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任與廣義的請求權(quán)關(guān)系，雖然楊立新教授也認(rèn)為，“補(bǔ)充責(zé)任也屬于廣義的請求權(quán)的一種”， 但未見楊教授深入論述。我國學(xué)者中較早論述該問題的是上海市第二中級人民法院的袁秀挺法官。在其《論共同責(zé)任中補(bǔ)充責(zé)任的確認(rèn)和適用——兼與非真正連帶責(zé)任的比較》一文中，從請求權(quán)競合權(quán)的角度考察了補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)，她認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任符合請求權(quán)競合的基本特征，是一種有行使順序的請求權(quán)競合。同時，補(bǔ)充責(zé)任制度是廣義責(zé)任競合理論的豐富和發(fā)展。 也有不少司法實務(wù)者同意這種觀點。
筆者認(rèn)為，該說的提出是有一定的創(chuàng)新及積極意義的，揭示了補(bǔ)充責(zé)任制度下權(quán)利人請求權(quán)行使的基礎(chǔ)性問題，但該說仍無法為補(bǔ)充責(zé)任提供正確的理論。因為：第一、該說的是將補(bǔ)充責(zé)任歸入共同責(zé)任后再從責(zé)任競合的角度進(jìn)行考察，其本質(zhì)上也是共同責(zé)任說，在上文已經(jīng)指出了共同責(zé)任說的誤區(qū)。第二、認(rèn)為廣義請求權(quán)競合理論是補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)，這僅僅是從表面通過考察權(quán)利人對不同責(zé)任人之間的請求權(quán)關(guān)系得出的結(jié)論，請求權(quán)只是侵權(quán)行為發(fā)生以后權(quán)利人的權(quán)利主張問題，并非補(bǔ)充責(zé)任的內(nèi)源性理論基礎(chǔ)。第三、請求權(quán)競合理論認(rèn)為是請求權(quán)的競合是因一個法律事實產(chǎn)生了多重請求權(quán)，雖然表面上受害人對補(bǔ)充責(zé)任人和直接侵權(quán)人享有數(shù)個請求權(quán)符合多重請求權(quán)的要件，然而，補(bǔ)充責(zé)任的發(fā)生是由兩個不同事實的結(jié)合引起的，分別是補(bǔ)充責(zé)任人消極不作為的事實和直接侵權(quán)人積極作為的侵權(quán)事實，誠然，補(bǔ)充責(zé)任人與直接侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的范圍有一定程度的重合，但這并不符合請求權(quán)競合的基本原理。第四、傳統(tǒng)請求權(quán)競合理論并無所謂有行使順序的請求權(quán)競合，該說是根據(jù)補(bǔ)充責(zé)任制度有關(guān)先訴抗辯權(quán)的設(shè)計來倒推其理論依據(jù)，很明顯顛倒了邏輯。
四、民事責(zé)任論
黃龍教授從民法基本原理分析了補(bǔ)充責(zé)任，認(rèn)為“補(bǔ)充責(zé)任的法理基礎(chǔ)是民事責(zé)任的一般原理、民事責(zé)任分類原理和民事責(zé)任關(guān)系原理三大部分……民事責(zé)任關(guān)系論是補(bǔ)充責(zé)任的核心理論”。 筆者暫且稱其該理論為民事責(zé)任論。其基本觀點認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任是一種特殊的民事責(zé)任，具有民事責(zé)任的共性，民事責(zé)任的構(gòu)成原理、民事?lián)p害原理和責(zé)任承擔(dān)原理等是支撐補(bǔ)充責(zé)任的基本原理�！把a(bǔ)充責(zé)任是民事責(zé)任關(guān)系論的運(yùn)用，體現(xiàn)在利用責(zé)任優(yōu)先規(guī)則協(xié)調(diào)與處理不同民事責(zé)任之間的關(guān)系”， 黃龍教授提出補(bǔ)充責(zé)任是“適度游離于共同責(zé)任與單一責(zé)任的第三狀態(tài)責(zé)任即牽連性責(zé)任” 的概念。
筆者認(rèn)為，黃龍教授提出補(bǔ)充責(zé)任是一種牽連性責(zé)任的概念令人耳目一新，突破了此前學(xué)者的固有研究范式，從民事責(zé)任最基本原理著手，探究了補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是補(bǔ)充責(zé)任制度研究中的重大創(chuàng)新。筆者同意黃教授對補(bǔ)充責(zé)任理論基礎(chǔ)的概括性歸納，但由于黃教授是從民法角度去闡述補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)的，具有高度的概括性和抽象性，無法體現(xiàn)侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的理論依據(jù)。
基于上述思考，筆者認(rèn)為，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的理論依據(jù)是過錯責(zé)任和公平原則。在理論上，補(bǔ)充責(zé)任貫徹了責(zé)任自負(fù)的侵權(quán)法基本原則，在立法上，則體現(xiàn)了對補(bǔ)充責(zé)任人過錯進(jìn)行懲罰的一種否定性評價�？梢�，在補(bǔ)充責(zé)任人未履行其職責(zé)或違反了法律規(guī)定，造成他人受到第三人侵害發(fā)生人身財產(chǎn)損害的，補(bǔ)充責(zé)任人僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。其過錯體現(xiàn)在行為人違反了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的積極作為的義務(wù)，是一種不作為過錯。同時，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任人的責(zé)任有無及其范圍應(yīng)根據(jù)其過錯的有無和大小來決定。公平原則則體現(xiàn)在兩個方面，一是根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，要求經(jīng)營者等行為主體對與其有緊密關(guān)系的消費(fèi)者等群體的利益負(fù)有保障義務(wù)，在這些個人受到損害時承擔(dān)責(zé)任，使得受損的權(quán)利得到救濟(jì)；二是在權(quán)利人要求經(jīng)營者等行為主體承擔(dān)責(zé)任時設(shè)置了限制條件，即要求權(quán)利人應(yīng)當(dāng)先向直接侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這些制度設(shè)計均體現(xiàn)了法律對各方當(dāng)事人利益平衡的考慮，是公平責(zé)任的運(yùn)用。
第二章 侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的界定
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