[ 戚謙 ]——(2011-7-24) / 已閱32645次
合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要是合同對(duì)方的主體資格和履約能力。
1、做好對(duì)合作對(duì)象盡職調(diào)查
對(duì)簽約主體的信用調(diào)查，查清合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力等基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。主要調(diào)查對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)能力。調(diào)查企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況是否正常，是否能滿足履行合同項(xiàng)目的條件，合同標(biāo)的是否存在爭(zhēng)議或者被司法行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)等，避免簽約后對(duì)方履約不能。同時(shí)需要注意了解對(duì)方的經(jīng)營(yíng)歷史、客戶評(píng)價(jià)等商業(yè)信譽(yù)情況。
合同若涉及重大交易問(wèn)題，在簽訂前，盡可能對(duì)派遣相關(guān)人員去合作方所在地進(jìn)行實(shí)地考察，考察團(tuán)的人員應(yīng)是企業(yè)高級(jí)管理人員+主管負(fù)責(zé)人+專業(yè)技術(shù)人員+法律人士+財(cái)務(wù)人員等的綜合組成。該種審查并不僅僅是對(duì)對(duì)方企業(yè)表面化的考察，而是應(yīng)對(duì)對(duì)方提供的各類(lèi)執(zhí)照、資格證、許可證、債權(quán)債務(wù)狀況、涉訴狀況及財(cái)務(wù)報(bào)表等進(jìn)行仔細(xì)的審查，還應(yīng)當(dāng)去工商行政管理局調(diào)查核實(shí)該企業(yè)的年檢注冊(cè)和歷年的獎(jiǎng)罰情況，去土地管理部門(mén)和房屋管理部門(mén)調(diào)查核實(shí)該企業(yè)是否存在不動(dòng)產(chǎn)的抵押擔(dān)保，去稅務(wù)局調(diào)查核實(shí)該企業(yè)是否存在拖延繳納稅費(fèi)或者是否還有稅費(fèi)沒(méi)有及時(shí)上繳情況，去環(huán)保局調(diào)查核實(shí)是否存在嚴(yán)重污染環(huán)境的行為等。當(dāng)然，上述幾個(gè)方面的調(diào)查核實(shí)，因合同的內(nèi)容側(cè)重不同而酌情選擇。
另外，盡職調(diào)查也可以委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)其資信情況進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查并制作調(diào)查報(bào)告。
（1）對(duì)法人的資格調(diào)查
一般審查：是否依法成立；有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所；是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷是否具有法人資格，首先要看其是否持有工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，注意審查在訂立合同時(shí)對(duì)方是否已經(jīng)超過(guò)經(jīng)營(yíng)期限；并且要注意是否正常進(jìn)行年檢，沒(méi)有經(jīng)過(guò)年檢的企業(yè)不是適格的主體。一般情況下，辦事處、項(xiàng)目部、各科室等都不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
有資格限制的交易，還應(yīng)查看其資質(zhì)。對(duì)于資質(zhì)等級(jí)的判斷，應(yīng)審查其相關(guān)的資質(zhì)證書(shū)，以確定其是否合法、有效及是否在合法的范圍之內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；對(duì)于某些特定交易內(nèi)容，應(yīng)審查其是否符合相關(guān)的生產(chǎn)許可或經(jīng)營(yíng)許可等相關(guān)許可制度，以確定合同是否存在效力問(wèn)題。
通過(guò)調(diào)查工商檔案可了解對(duì)方簽約時(shí)真實(shí)有效的企業(yè)名稱、住所地、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、法定代表人身份以及預(yù)留公章、財(cái)務(wù)專用章等印鑒的樣式；通過(guò)營(yíng)業(yè)執(zhí)照還可以了解對(duì)方的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，是有限責(zé)任公司、股份有限公司、還是總公司、分公司、公司分支機(jī)構(gòu)或者是母子公司中的哪一種，如果對(duì)方是企業(yè)集團(tuán)名義和分公司名義則不具有獨(dú)立法人資格，不能與之簽訂合同。
需要說(shuō)明的是，我國(guó)法律明確規(guī)定公司法定代表人的行為視同公司行為，所以只要是法定代表人的簽字，其效力是確定的。確認(rèn)法定代表人，只需查詢營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人即可。
（2）對(duì)個(gè)人獨(dú)資、個(gè)人合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶的調(diào)查
主要調(diào)查其是否經(jīng)工商部門(mén)依法登記并領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》以及負(fù)責(zé)人的具體身份情況，個(gè)體工商戶還需要調(diào)查業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)人是否一致。
另外，經(jīng)營(yíng)范圍是否合法，也是簽約審查的重點(diǎn)，由于目前最高人民法院對(duì)此規(guī)定為“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外”。因此，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查對(duì)方簽約項(xiàng)目是否違反了國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)和禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定。
2、商業(yè)秘密泄露的防范與保密協(xié)議的合理約束
（1） 既要防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手通過(guò)惡意磋商獲取相關(guān)信息，也要防止善意合作者磋談時(shí)獲取公司資料后，會(huì)因工作不慎等將公司有用的信息傳遞出去。
（2）公司在與其他公司合作時(shí)，可根據(jù)不同的對(duì)象簽署相關(guān)保密協(xié)議，要求任一合作伙伴進(jìn)行磋商前即簽署保密協(xié)議，使得他人知曉保守商業(yè)秘密的重要性，防止過(guò)失甚至故意的泄密現(xiàn)象出現(xiàn)。
★3、如何審查合同對(duì)方企業(yè)的履約能力
履約能力主要包括支付能力和生產(chǎn)能力兩方面的內(nèi)容。在審查支付能力時(shí)，主要審查對(duì)方當(dāng)事人的注冊(cè)資本、資金來(lái)源、銀行存款、交款能力等情況；在審查生產(chǎn)能力時(shí)，主要審查對(duì)方當(dāng)事人的生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)水平、產(chǎn)品質(zhì)量、交貨能力等情況。審查履約能力的目的是提高經(jīng)濟(jì)合同的真實(shí)性和可行性。
4、簽約前首先要注意的是加強(qiáng)對(duì)企業(yè)公章或合同章的保管。企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。
所有的合同在簽訂前我們需要重點(diǎn)審查的是合作方有無(wú)簽約主體資格。
（二）合同簽訂時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范
1、合作方為單位的，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方出示《法定代表人身份證明書(shū)》、《法定代表人授權(quán)委托書(shū)》、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（以及其他應(yīng)保留）、受托人身份證明以及特殊行業(yè)從業(yè)資格要求的相關(guān)證書(shū)等資料，并作為合同附件。資料為復(fù)印件的，應(yīng)當(dāng)加蓋單位公章。
合作方是個(gè)人，應(yīng)保留其身份證復(fù)印件、現(xiàn)在居住的住址、聯(lián)系電話。了解這些信息，有助于在簽訂合同的時(shí)候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，也有利于我方更好地履行合同；同時(shí)，出現(xiàn)糾紛時(shí)，有利于我方訴訟和法院執(zhí)行。
▲重點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范：（1）審查對(duì)方主體資格是否真實(shí)、合法，看清對(duì)方是以單位的名義簽訂合同還是以單位下屬單位的名義簽訂合同。（2）資信情況是否全面、可靠；（3）履約能力；（4）對(duì)方代理人的代理事項(xiàng)、權(quán)限和代理期限；（5）合同標(biāo)的的真實(shí)性；（6）其他應(yīng)當(dāng)掌握的相關(guān)情況。
★杜絕憑關(guān)系或熟人的介紹草率簽訂合同，還要做好對(duì)合同承辦人的資格審查。
2、規(guī)范公司對(duì)員工的授權(quán)代理行為，授權(quán)一定要明確，杜絕無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理的發(fā)生
★規(guī)范的授權(quán)代理做法：不要預(yù)先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書(shū)，若必須如此，企業(yè)必須嚴(yán)格控制，應(yīng)在空白介紹信中明確規(guī)定該員工可以簽訂合同的具體項(xiàng)目、金額上限，以及該員工有權(quán)獨(dú)立簽訂合同的時(shí)間期限。
在該員工的職務(wù)停止或者調(diào)整崗位后，一定要確保將原先預(yù)先給他的空白介紹信、授權(quán)委托書(shū)和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時(shí)清理、上繳。同時(shí)務(wù)必以最快的速度書(shū)面通知和他有業(yè)務(wù)往來(lái)的關(guān)系客戶。
3、簽訂多頁(yè)合同的風(fēng)險(xiǎn)防范
（1）合同主文在前，簽名蓋章在后，在合同有多頁(yè)時(shí)，為確定每頁(yè)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章，以防對(duì)方不予承認(rèn)。 簽字時(shí)最謹(jǐn)慎的方法，是頁(yè)簽。簽字時(shí)最好用藍(lán)黑色的墨水，易于分辯是否是原件。
（2）簽約后，一定要留存一份原件，切不可將全部原件都交由對(duì)方，以防對(duì)方修改。
（三）合同主要條款的風(fēng)險(xiǎn)防范
實(shí)踐中，合同相對(duì)方提出的，看似公平的條款，實(shí)際上很有可能是對(duì)方對(duì)某些法律問(wèn)題的規(guī)避；己方提出的，在業(yè)務(wù)上很有利的條款，實(shí)際上很有可能存在重大的法律隱患。 因此，企業(yè)應(yīng)盡可能聘請(qǐng)法律顧問(wèn)，降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。
戚謙律師主張，合同都應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面的形式訂立。對(duì)于合同條款，要力爭(zhēng)做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義，以防止對(duì)方利用條款設(shè)置騙局，留下隱患。該項(xiàng)工作，應(yīng)由法律顧問(wèn)或律師把關(guān)。 對(duì)于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實(shí)際情況進(jìn)行增刪。對(duì)合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
1、當(dāng)事人名稱或者姓名和住所
（1）要注意合同甲、乙方的名稱與其公章或身份證是否一致。合同首頁(yè)的“企業(yè)名稱”應(yīng)書(shū)寫(xiě)全稱，不得簡(jiǎn)寫(xiě)，最好加蓋公章。
（2）要注意哪些合同行為有效：a、法定代表人簽字；b、合同專用章；c、在催要欠款時(shí)用財(cái)務(wù)章；d、有明確授權(quán)的代理人簽字。單位內(nèi)部章和無(wú)明確授權(quán)的代理人簽字無(wú)效。
簽訂合同應(yīng)當(dāng)由法定代表人或由公司授權(quán)委托的代理人進(jìn)行。
委托代理人簽訂合同的，應(yīng)由法定代表人簽發(fā)“法定代表人授權(quán)委托書(shū)”或公司蓋章的授權(quán)委托書(shū)。委托書(shū)中應(yīng)當(dāng)明確委托代理的事項(xiàng)、權(quán)限和期限以及是否有權(quán)轉(zhuǎn)委托，并加蓋公司的公章。委托代理人代表單位簽訂合同，必須在授權(quán)范圍及期限內(nèi)行使代理權(quán)。
簽訂合同時(shí)，首先要審查是否有委托人（蓋章單位或簽字個(gè)人）簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)，其次審查其代理行為是否超越了授權(quán)的范圍，最后還要審查是否超過(guò)代理期限。
★注意：a、對(duì)方的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時(shí)作為證據(jù)。b、若對(duì)方是加蓋部門(mén)的印章，或者對(duì)方人員是部門(mén)經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等，都需要明確的授權(quán)委托書(shū)。C、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。
（3）要注意在合同名稱一欄及所有涉及其名稱的書(shū)面文字上均用全稱，不要用簡(jiǎn)稱。
（4）蓋章要與訂立合同的主體相符。實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)，合同當(dāng)事人一欄與蓋章主體不同。這將給合同的履行，主體的確定帶來(lái)不必要的麻煩。
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