[ 于朝印 ]——(2012-1-5) / 已閱24980次
于朝印 山東經(jīng)濟學(xué)院
關(guān)鍵詞: 商業(yè)信托/法律主體/地位
內(nèi)容提要: 商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式，商業(yè)信托具有償性、組織性及財產(chǎn)獨立性等法律特征。賦予商業(yè)信托法律主體地位實際上是國家立法政策及價值選擇問題，在理論上不存在障礙。美國的成文法商業(yè)信托取得完全的法律主體地位是一個長期的歷史選擇。隨著商業(yè)信托在中國越來越多地被應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)逐步規(guī)定商業(yè)信托的法律主體地位，這有助于解決商業(yè)信托領(lǐng)域中存在的信托財產(chǎn)所有權(quán)、受托人有限責(zé)任、商業(yè)信托正確設(shè)立等方面存在的一些理論與實踐問題。
源于英國中世紀的信托，起初主要表現(xiàn)為規(guī)避當(dāng)時某些不合理的法律規(guī)定所創(chuàng)設(shè)的用益（use）制度，信托的功能也大多表現(xiàn)為實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理。伴隨著資本主義制度的出現(xiàn)與發(fā)展，主要在民事領(lǐng)域中應(yīng)用的傳統(tǒng)信托制度開始向商事領(lǐng)域拓展。在商事信托最為發(fā)達的美國，商事信托所掌握的財產(chǎn)占到信托財產(chǎn)的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托財產(chǎn)大約有11．6萬億美元。伴隨著商事信托被廣泛應(yīng)用，在美國對商業(yè)信托已有四代立法進行調(diào)整。（注：美國學(xué)者Sitkoff教授把商業(yè)信托法分成四代：第一代包括像馬薩諸塞州《商業(yè)信托法》那樣有較長時間的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉華州《商業(yè)信托法》制定前的商業(yè)信托法；第四代包括1988年以來制定的特拉華州《商業(yè)信托法》及特拉華州式的商業(yè)信托法。（參見：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））現(xiàn)在美國有多個州制定有成文法商業(yè)信托法（注：較有代表性的有康涅狄格州、特拉華州、馬里蘭州、新澤西州、內(nèi)華達州、南達科他、懷俄明州以及弗吉尼亞州。（參見：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承認成文法商業(yè)信托法律主體地位的立法體例，可以說商業(yè)信托已成為金融領(lǐng)域中一種重要的商業(yè)組織形式。因為商事信托所獨具的金融工具價值，使得它已與銀行、證券、保險一起被列為現(xiàn)代金融的四大支柱之一。
隨著制度間的相互借鑒與滲透，大陸法傳統(tǒng)的國家也紛紛開始了對信托制度的吸收與移植。但對信托制度進行移植的日、韓、中等大陸法傳統(tǒng)國家，真正的興趣似乎還在于商事信托[1]。
在中國，證券投資基金、資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)與發(fā)展，使信托在商事領(lǐng)域特別是金融領(lǐng)域中的應(yīng)用越來越廣泛，但是，商業(yè)信托在中國法律主體地位的缺失卻成為了某些理論與實踐問題的主要原因。因此，探索確定商業(yè)信托法律主體地位就具有重要的理論意義與現(xiàn)實價值。
一、商業(yè)信托的界定
（一）商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式
在英美法系，商事信托是與無償信托相對的一個概念。Langbein教授認為，商事信托（commercialtrust）指的是實施了議定交換的信托，與贈與轉(zhuǎn)移的信托相對。Langbein教授把商事信托大致分成：養(yǎng)老金信托和投資信托，投資信托又包括共同基金、不動產(chǎn)投資信托、油汽特權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等類型，信托契約法下的公司信托，監(jiān)管服從信托（包括核報廢信托、環(huán)境補救信托、破產(chǎn)信托、外國保險人信托和救濟信托）[2]。
另外一位學(xué)者Steven L．Schwarcz教授也是從這一角度來界定商事信托的。他指出，在無償信托（gratuitous trust）中，把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托的一方（委托人，settlor）不收取補償。與此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融機構(gòu)。它總是在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時收取錢款。商事信托中的委托人還會保留剩余利益，以便委托人在商事信托結(jié)束時獲得剩余信托財產(chǎn)的權(quán)利。因此，商事信托是訴諸信托形式為其商業(yè)優(yōu)勢服務(wù)的議定交換[3]。Schwarcz教授把商事信托分為用于特殊目的載體的信托、用于分散借貸風(fēng)險的信托、總投資信托公司、商業(yè)信托、信托合約（Trust Indentures）、信托契約（Deeds Of Trust）、共同基金、不動產(chǎn)投資信托（REITS）、金融資產(chǎn)證券化投資信托（FASITS）等類型[4]。
還有其他學(xué)者從其他角度對商事信托作了分類。Plank教授從組織性角度把商事信托分成了兩類。一種是傳統(tǒng)信托用于商事目的，不過，Plank也指出傳統(tǒng)信托的受托人也可以從事某些商事活動，在傳統(tǒng)信托與商業(yè)信托之間很難劃清界限；另一種是組織起來從事商業(yè)活動的商業(yè)信托（businesstrust）[5]。
從上述三位學(xué)者對商事信托的分類來看，前兩位教授是以有償性作為基本標(biāo)準來界定商事信托的。委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時取得相應(yīng)對價的是商事信托，委托人無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時為無償信托，盡管兩位教授對商事信托具體表現(xiàn)形式的列舉上存在一些差異。Plank教授對商事信托作了類型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的傳統(tǒng)信托和商業(yè)信托。綜合三位學(xué)者對商事信托的界定與分類，基本上可以確定的是，商業(yè)信托是涵攝在商事信托下的一個種類。
Sitkoff教授根據(jù)商業(yè)信托設(shè)立的依據(jù)把商業(yè)信托劃分成普通法商業(yè)信托（common law businesstrust）和成文法商業(yè)信托（statutory business trust）。普通法商業(yè)信托，也稱“馬州信托”，是在19世紀和20世紀采用作為與公司相競爭的商業(yè)組織形式被采用，而成文法商業(yè)信托則是指依照成文法設(shè)立的實體。成文法商業(yè)信托不僅具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而且更重要的是它解決了罩在普通法商業(yè)信托上面的有限責(zé)任與不一致的司法承認問題。Sitkoff教授認為，商業(yè)信托法的目的就是完善并取代普通法商業(yè)信托，并且成文法商業(yè)信托已經(jīng)在實踐中開始取代普通法商業(yè)信托[6]�？梢钥闯�，兩種商業(yè)信托的設(shè)立依據(jù)雖然不同，且后者有取代前者的趨勢，但是兩者都是被作為商業(yè)組織形式而加以利用的。
在包括中國在內(nèi)的大陸法傳統(tǒng)國家，商事信托是與民事信托并列的信托類型。在中國，對如何劃分商事信托與民事信托有三種觀點：目的說、行為說及身份說。目的說認為，為了個人或家庭目的之信托為民事信托，為企業(yè)經(jīng)營等商事目的之信托為商事信托；行為說以受托人的行為是否具有營業(yè)性而將信托劃分成民事信托及商事信托；身份說則以受托人是否專門以信托為業(yè)作為標(biāo)準劃分民事信托與商事信托。在民事信托幾無發(fā)育的情況下，大陸法系的學(xué)者對商事信托與民事信托的區(qū)分，相對于美國學(xué)者對商事信托的界定，只能說具有學(xué)理上意義。其次，因為沒有相應(yīng)的信托文化背景，商事信托在我國《信托法》中的名稱是營業(yè)信托，把我國的營業(yè)信托歸類到較為寬泛的商事信托問題不大，但要把它定性為美國學(xué)者所說的商業(yè)信托，則勉為其難。因為在中國，不管是在理論上還是實踐中，幾無把信托作為一種商業(yè)組織形式加以利用的嘗試。
（二）商業(yè)信托在司法領(lǐng)域中的界定
美國聯(lián)邦最高法院對商業(yè)信托的界定是：一種根據(jù)信托文件條款把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的安排，該財產(chǎn)應(yīng)為了持有由受托人發(fā)行的表明對財產(chǎn)受益權(quán)劃分份額的可轉(zhuǎn)讓證書之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中對商業(yè)信托也進行了類似的界定：它是通過信托聲明建立的商事組織，多年來在這個國家已被承認為經(jīng)營業(yè)務(wù)的普通與合法方式，籍此財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人持有，并由受托人為了受益人管理財產(chǎn)，受益人有時可能持有受托人所簽發(fā)的證明其在信托財產(chǎn)上受益權(quán)益的可轉(zhuǎn)讓股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）
在其他的判例中，對商業(yè)信托的界定，法院發(fā)展出了更加詳盡的判斷標(biāo)準。
根據(jù)美國《破產(chǎn)法》109（a）的規(guī)定，只有“人（person）”才能成為債務(wù)人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商業(yè)信托”。因此，根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，商業(yè)信托實體可以成為債務(wù)人。大多數(shù)法院認為，聯(lián)邦法根據(jù)破產(chǎn)法以債務(wù)人的適格來確定一個信托是否是商業(yè)信托。因為《破產(chǎn)法》中的公司定義包括“商業(yè)信托”，于是，一些法院認為，如果信托實體具有了公司的特征則為“商業(yè)信托”。幾家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中確定的6要素測試法來確定一個實體是否是《國內(nèi)稅法典》中的“商業(yè)信托”。根據(jù)該案，一個信托實體如果具有下列特征則是“商業(yè)信托”：（1）商業(yè)功能；（2）財產(chǎn)所有權(quán)為受托人持有；（3）集中管理；（4）存續(xù)的持續(xù)性；（5）利益的可轉(zhuǎn)移性；（6）有限責(zé)任。而另外有些法院則認為，“非商業(yè)信托”與“商業(yè)信托”的基本區(qū)別是商業(yè)信托是基于盈利目的的商業(yè)或商事活動而創(chuàng)建的，而“非商業(yè)信托”的目的則為了保護并保持信托財產(chǎn)。法院在In re Eagle Trust一案中，結(jié)合其他法院運用的要素，認為商業(yè)信托的主要特征為：（1）建立信托的主要目的是進行商業(yè)或商事交易活動；（2）信托是由一群投資者建立，投資者向企業(yè)出資并期望對其投資獲得回報；（3）信托是根據(jù)州法創(chuàng)建的；（4）在信托中的受益權(quán)益可以自由轉(zhuǎn)讓。還有的法院認為，認定一個信托是否符合“商業(yè)信托”必須建立在所涉信托的特定事實分析上，并且“探查應(yīng)當(dāng)集中于信托文件和所有事實，而不能只關(guān)注信托是否從事商業(yè)活動。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院認為，根據(jù)《破產(chǎn)法》，在結(jié)構(gòu)金融交易中創(chuàng)建的信托，不是可以獲得救濟的“商業(yè)信托”。創(chuàng)建信托是為了向投資者發(fā)行信托憑證并用銷售信托憑證所得來購買東部航空的部分飛機。購買的飛機接下來又租給東部航空，以換取必須支付未償還憑證的租金數(shù)量。第二巡回法院認為，創(chuàng)建信托的目的不是去盈利而只是對憑證持有人向東部航空的貸款的償還進行擔(dān)保。法院進一步認為，信托的設(shè)立不是商事交易，而且受托人的所有的商業(yè)活動只不過是與信托保護憑證持有者利益的惟一責(zé)任相一致[7]。
從美國法院對商業(yè)信托的界定來看，可以非常明顯地看出，它是以商業(yè)組織的標(biāo)準來衡量一個信托是不是商業(yè)信托的。
綜合學(xué)術(shù)界與司法界對商業(yè)信托的界定，本文認為，商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式，在本質(zhì)上，有償性是商業(yè)信托與傳統(tǒng)信托的根本區(qū)別；在形式上，組織性是商業(yè)信托與傳統(tǒng)信托的根本差異。
二、商業(yè)信托的商事組織法律特征
雖然商業(yè)信托是傳統(tǒng)信托在現(xiàn)代經(jīng)濟社會的一種延伸與進化，然而，商業(yè)信托畢竟是對傳統(tǒng)信托的超越，它在商事活動廣泛應(yīng)用過程中逐漸形成了傳統(tǒng)信托所不具備的法律特征。
（一）商業(yè)信托的有償性
商業(yè)信托作為傳統(tǒng)信托從民事領(lǐng)域向商事領(lǐng)域中的一種延伸，它只保留了傳統(tǒng)信托的形式與架構(gòu)特征。傳統(tǒng)信托視為“上帝的禮物”，在英美法系，信托法曾作為贈與法的一個分支在法學(xué)院被講授。傳統(tǒng)信托基于財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移形成了委托人、受托人與受益人三方關(guān)系架構(gòu)，現(xiàn)代商業(yè)信托中雖然也存在三方關(guān)系架構(gòu)，但是三方關(guān)系的形成基礎(chǔ)卻不再是財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移，而是建立在有償性的基礎(chǔ)上。
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