[ 于朝印 ]——(2012-1-5) / 已閱24986次
Langbein與Schwarcz兩位教授從委托人（settlers）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的有償性來界定商事信托。委托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托不再像傳統(tǒng)信托一樣無償轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而是以收取對(duì)價(jià)的方式來轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。因此，作為商事信托的一種，商業(yè)信托已從傳統(tǒng)信托的無償設(shè)立走向了有償設(shè)立。
其次，在傳統(tǒng)信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何對(duì)價(jià)的。但在商業(yè)信托如共同基金、資產(chǎn)證券化信托等形式中，受益人在信托中的受益權(quán)并不是基于委托人的指定而無償取得，而是基于某種形式的有償交換取得受益權(quán)。因此，從受益人的角度來看，受益權(quán)不再是“上帝的禮物”，而是一種受益權(quán)的交易。
再次，在傳統(tǒng)信托中，受托人的產(chǎn)生是基于委托人的指定，受托人的身份彰顯著一種榮譽(yù)，受托人履行其職責(zé)是無償?shù)�，如Lord Hardwicke LC所說，信托是“信譽(yù)上的、基于受托人的名譽(yù)和良知的一種責(zé)任，此種責(zé)任的承擔(dān)與經(jīng)濟(jì)利益的考量無關(guān)�！保ㄗⅲ篈yliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商業(yè)信托中，受托人多是以信托為業(yè)，要為其履行職責(zé)收取費(fèi)用。因此，從受托人的角度來看，信托已與榮譽(yù)無關(guān)，受托人的勞動(dòng)已成為可用貨幣計(jì)算的商品。
基本上，向來的信托制度已從中世紀(jì)無償?shù)男磐校D(zhuǎn)變成有償信托的現(xiàn)代性信托[8]。有償性是以商業(yè)信托為代表的現(xiàn)代信托的一個(gè)重要法律特征。在商業(yè)信托中，三方當(dāng)事人的地位確定都是通過某種形式的經(jīng)濟(jì)交換實(shí)現(xiàn)的，有償性不是單純地表現(xiàn)在委托人有償轉(zhuǎn)讓信托財(cái)產(chǎn)這一方面上。
（二）商業(yè)信托的組織性
從傳統(tǒng)信托向商業(yè)信托的轉(zhuǎn)化過程中，后者所逐漸具有的組織性也成為區(qū)別于前者的重要法律特征。
商業(yè)信托的組織性首先表現(xiàn)在它的受益人群體性特征上。傳統(tǒng)信托的受益人是基于委托人的指定產(chǎn)生的，雖然受益人的人數(shù)可以是復(fù)數(shù)，但受益人因基于受托人指定這一事實(shí)而特定化了。而在商業(yè)信托中，商業(yè)信托發(fā)行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認(rèn)購受益憑證，這樣受益人具有了非特定化的群體性特征。商事組織成員基于盈利的商事性目的而聯(lián)結(jié)起來的非特定化的群體性是公司等商事組織的重要特征。
受托人專業(yè)化是商業(yè)信托的組織性另一重要表現(xiàn)。在傳統(tǒng)信托中，受托人大都由個(gè)人擔(dān)任受托人，憑借其個(gè)人的信譽(yù)和能力以實(shí)現(xiàn)信托目的。在商業(yè)信托中，受托人則多是由以信托為業(yè)的機(jī)構(gòu)來擔(dān)任的，如銀行的信托部門或?qū)ｉT的信托公司等，商業(yè)信托已經(jīng)實(shí)現(xiàn)經(jīng)理人的專業(yè)化和專職化。
（三）商業(yè)信托的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性
在英美法系傳統(tǒng)信托中，信托財(cái)產(chǎn)是通過“雙重所有權(quán)”的架構(gòu)來解決信托財(cái)產(chǎn)的歸屬與管理問題。受托人享有信托財(cái)產(chǎn)的普通法上的所有權(quán)，受益人享有信托財(cái)產(chǎn)衡平法上的所有權(quán)，信托實(shí)質(zhì)上就是委托人、受托人與受益人三方基于信托財(cái)產(chǎn)所形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。而在引進(jìn)信托制度的大陸法系國(guó)家，信托財(cái)產(chǎn)因?yàn)榇箨懛ㄏ捣钚械摹耙晃镆粰?quán)”的絕對(duì)所有權(quán)制度而確定不了所有權(quán)的歸屬。信托在商事領(lǐng)域中愈來愈多的應(yīng)用使其主體特征日漸明顯，但是商業(yè)信托在制度構(gòu)造上還是保留了傳統(tǒng)信托的精華。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性便是其中之一。
信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性是指，信托一旦有效設(shè)立，信托財(cái)產(chǎn)就獨(dú)立于委托人、受托人以及受益人的自有財(cái)產(chǎn)，委托人、受托人與受益人的債權(quán)人不得主張以信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行償債。與公司、合伙與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)相比較，就財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性而言，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性高于合伙與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，而與公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性有較大的相似性。
從以上三點(diǎn)來看，信托完全具備了商事組織的主要法律特征。如同有的學(xué)者所指出的那樣，信托獲得法律人格，是一個(gè)法律政策和價(jià)值判斷問題，只要法律認(rèn)可，沒有不可突破的理論障礙[9]。因此，商業(yè)信托法律主體地位的確立說到底已在理論上不存在無法克服的障礙，而主要是取決于一個(gè)國(guó)家立法的政策選擇問題。
三、商業(yè)信托的法律主體地位
（一）美國(guó)商業(yè)信托法律主體地位的確定
在美國(guó)，傳統(tǒng)意義上的信托，不會(huì)像公司一樣取得法人的主體資格。在Morrison v．Lennett一案中，法院認(rèn)為，在針對(duì)信托和受托人的訴訟中，除非是商業(yè)信托，信托不是可訴的法律實(shí)體。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理論界中，有學(xué)者認(rèn)為，在普通法中，信托與信托財(cái)產(chǎn)都不是法人[10]。按照英國(guó)法律，信托從來不被視為法人[3]（P327）。可見，在英美兩國(guó)，傳統(tǒng)信托不具有法律主體資格是不爭(zhēng)的事實(shí)。商事信托法律主體資格的獲得體現(xiàn)了法律制度對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)。
作為商事信托的一種重要類型，商業(yè)信托在許多方面已取得法律主體資格。當(dāng)然，商業(yè)信托取得法律主體資格也有一個(gè)漸進(jìn)的過程。以馬薩諸塞州為例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，馬薩諸塞州最高法院認(rèn)為，該案中要被視為信托的實(shí)際上是合伙。法院說，在公司與合伙中間沒有過渡的中間組織形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中確定商業(yè)信托是獨(dú)立于合伙組織的一個(gè)實(shí)體。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商業(yè)信托被確認(rèn)為獨(dú)立的實(shí)體。但是該案的判決并沒有得到全面的認(rèn)可，馬薩諸塞州《商業(yè)信托法》及法院并不承認(rèn)商業(yè)信托在所有目的上都是一個(gè)法律實(shí)體[11]。馬薩諸塞州不僅在判例方面首先承認(rèn)了商業(yè)信托的法律實(shí)體地位，而且在成文領(lǐng)域也是首開確認(rèn)商業(yè)信托法律主體地位的先河。馬薩諸塞州《1909年商業(yè)信托法》規(guī)定受托人必須向規(guī)定的注冊(cè)官提交信托證書副本，商業(yè)信托自此有了登記的商事名稱；《1916年商業(yè)信托法》規(guī)定，商業(yè)信托可以同公司一樣因債務(wù)、義務(wù)與責(zé)任等被起訴，并且其財(cái)產(chǎn)可以和公司財(cái)產(chǎn)一樣予以扣押、保全和執(zhí)行，該法確定了商業(yè)信托的訴訟主體資格；該州現(xiàn)行的《商業(yè)信托成文法》規(guī)定，受托人可以商業(yè)信托的登記名稱和印鑒進(jìn)行商事交易，商業(yè)信托的交易主體地位由此得以確立[12]。
美國(guó)的聯(lián)邦制政治體制使得各州有權(quán)各自進(jìn)行信托立法，由于吸引投資及司法管轄權(quán)方面的競(jìng)爭(zhēng)等原因，各州在規(guī)范商業(yè)信托方面紛紛制定成文法，這就為商業(yè)信托法律地位的完全確立提供了有利條件。作為一種法律實(shí)體，商業(yè)信托在商業(yè)活動(dòng)中使用開始增加，有些州制定了成文法承認(rèn)了商業(yè)信托開始的法律主體地位，并規(guī)范其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。明尼蘇達(dá)州《1961年商業(yè)信托法》明確了商業(yè)信托的法律責(zé)任主體地位。1988年特拉華州制定了全面商業(yè)信托法，規(guī)定了作為法人的成文法商業(yè)信托的創(chuàng)建，在1996年，康涅狄格州實(shí)施了一部與特拉華州非常相似的成文法。其他州因?yàn)槎愂占捌渌康某姓J(rèn)商業(yè)信托是獨(dú)立的實(shí)體。正如Plank所概括的那樣，與傳統(tǒng)信托不同，商業(yè)信托被設(shè)計(jì)成法人，就像公司、合伙或有限責(zé)任公司，并在很多情形下被視為法人。像公司和合伙一樣，商業(yè)信托已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)獨(dú)立于組成人員（如商業(yè)信托的受托人和商業(yè)信托的受益人）的法律存在。商業(yè)信托以自己的名義起訴，應(yīng)訴，或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，盡管有時(shí)它可以受托人的名義來采取這些行動(dòng)。重要的是，商業(yè)信托根據(jù)《國(guó)內(nèi)稅法典》的規(guī)定可以成為債務(wù)人，而傳統(tǒng)信托則不能成為債務(wù)人。因?yàn)槠渖虡I(yè)活動(dòng)，商業(yè)信托可為其行為承擔(dān)直接責(zé)任，并且受托人可以避免為信托行為承擔(dān)責(zé)任。[6]（P260－263）成文法商業(yè)信托的責(zé)任主體地位的確定，使得受益人、受托人在成文法商業(yè)信托中的有限責(zé)任地位得以確定。
在美國(guó)法律界，把商事信托組織視為一種商事組織也成為一種主流觀點(diǎn)。在美國(guó)法律研究院通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》中，其商業(yè)組織的定義是“從事商業(yè)活動(dòng)的任何形式的組織（但不包括政府機(jī)構(gòu)或其執(zhí)行機(jī)關(guān)），包括公司、合伙或者其他任何形式的聯(lián)合體、獨(dú)資企業(yè)或者任何形式的信托或財(cái)團(tuán)。”[13]《信托法重述（第三版）》也越來越傾向于為某些目的把信托組織看成法人，在普通法和成文法的概念與術(shù)語中已暗然地承認(rèn)信托組織是法律實(shí)體，包括信托財(cái)產(chǎn)以及相應(yīng)的受托人與受益人之間的信托關(guān)系[14]。
商業(yè)信托在成文法上主體地位的確定意味著它也會(huì)像公司、合伙等商事主體一樣，其設(shè)立、存續(xù)及解散等行為都會(huì)有相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范及程序規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。雖然各州的具體規(guī)定存在差異，但是也有很多的共同點(diǎn)。一般來說，設(shè)立成文法信托需向各州的注冊(cè)官員提交信托證書進(jìn)行注冊(cè)，信托證書會(huì)包含相應(yīng)的信托條款，包括成文法信托的名稱，受托人的名稱與地址等內(nèi)容，經(jīng)設(shè)立審查后，符合條件的則成立成文法商業(yè)信托。之后，成文法商業(yè)信托在存續(xù)過程中還會(huì)進(jìn)行變更登記或注銷登記等相應(yīng)的登記。
（二）中國(guó)商業(yè)信托法律主體地位的缺失
首先，我國(guó)商業(yè)信托成為商事組織在立法上缺少邏輯基礎(chǔ)。我國(guó)《信托法》的第2條規(guī)定，信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。立法從“行為”這一角度來界定信托，從邏輯上就推演不出信托成為商事組織形式的可能性，因?yàn)樯淌陆M織的邏輯起點(diǎn)在于組織成員間的關(guān)系。與我國(guó)立法從行為角度界定信托不同，美國(guó)的信托法重述則把信托界定為“與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系，是由于創(chuàng)制這種關(guān)系的意愿表示而產(chǎn)生，并將對(duì)財(cái)產(chǎn)持有所有權(quán)的人（受托人）置于為了第三方受益人的利益而處置財(cái)產(chǎn)的義務(wù)之下�！卑研磐薪缍榕c財(cái)產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系，為信托成為商事組織并進(jìn)而獲得相應(yīng)的法律主體地位清除了邏輯上的障礙。
其次，從立法及司法實(shí)踐來看，大陸法系國(guó)家通常不把信托視為獨(dú)立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復(fù)雜的法律關(guān)系。[15]商事組織基本上不包含信托這種形式。在中國(guó)，商事信托不具有法律主體地位是顯而易見的，但是，立法中對(duì)信托的規(guī)制并不比具有法律主體地位的商業(yè)組織少，僅以《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》為例，受托機(jī)構(gòu)在發(fā)行資產(chǎn)支持證券時(shí)需要向銀監(jiān)會(huì)提交的文件就達(dá)11種之多。
四、確立中國(guó)商業(yè)信托法律主體地位的理論及實(shí)踐意義
（一）中國(guó)商業(yè)信托存在的理論與實(shí)踐問題
特殊目的信托和證券投資基金是我國(guó)商業(yè)信托的兩種主要表現(xiàn)形式。就特殊目的信托來說，在美國(guó)，如果特殊目的載體采用信托形式，發(fā)起人將以證券化資產(chǎn)移到一個(gè)特殊目的信托，并由此特殊目的信托發(fā)行資產(chǎn)證券出售給投資人，雖然特殊目的信托是存在于紙上的發(fā)行人，但它在證券化的很多環(huán)節(jié)上是法律所承認(rèn)的主體。在我國(guó)，特殊目的信托在證券化中的應(yīng)用完全是一種紙上工具，立法上不承認(rèn)其法律主體地位；再加上信托傳統(tǒng)與文化的缺失，無論是從理論層面對(duì)特殊目的信托的界定，還是實(shí)踐層面對(duì)特殊目的信托的應(yīng)用，都存在著不少的偏差。
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