[ 殷武 ]——(2003-9-8) / 已閱38095次
目前我國《證券法》存在的主要問題及修改建議
殷 武
（西北政法學院 陜西西安 710063）
【摘 要】1999年7月1日正式實施的《證券法》確立了證券市場在我國經濟發(fā)展中的法律地位，奠定了我國證券市場規(guī)范發(fā)展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑，對我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展起到了規(guī)范和巨大推動作用，但實踐證明，它尚存在著許多不足，筆者認為，在投資者保護、上市公司收購、立法技術等八個方面亟須完善，現(xiàn)針對這些問題，提出相應修改建議。
【關鍵字】證券法 主要問題 修改建議
1998年12月29日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過，并于1999年7月1日正式施行的《證券法》是我國第一部由專家學者牽頭組織起草、而后提交全國人大常委會審議通過的經濟法律，也是最貼近市場脈搏、最觸動權益行為的第一部經濟法律，證券法的出臺，確立了證券市場在我國經濟發(fā)展中的法律地位，奠定了我國證券市場規(guī)范發(fā)展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑事件。
多年的實踐證明，《證券法》的實施對我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展，起到了規(guī)范和巨大推動作用，發(fā)揮了優(yōu)化資源配置、促進經濟結構調整、籌集社會資金、推進股份制改造、建立現(xiàn)代企業(yè)制度、促進經濟發(fā)展等各方面的功能。但隨著時間的推移，尤其是我國加入WTO后，我國證券市場出現(xiàn)了很多新情況，面對證券市場對外開放所帶來的機遇和挑戰(zhàn)，要更好地發(fā)揮證券市場的功能，更好地服務于“全面建設小康社會”的宏偉目標，我國《證券法》尚存在著許多不足，亟需對《證券法》的有關規(guī)定做出必要的修改和補充，使之更有利于保護投資者的合法權益，更有利于資本市場的健康發(fā)展，對此，筆者提出幾點意見與建議：
一、關于投資者保護問題——民事責任制度不完善
近幾年來,證券市場上侵犯投資者權益的事件不斷出現(xiàn),在一定程度上已經影響到證券市場的穩(wěn)定。投資者是弱勢群體，受害最深最大。而《證券法》中的諸多缺漏，使得《證券法》未能充分有效地發(fā)揮出保護中小投資者的合法權益、遏制違法行為的作用。如民事賠償責任的相關部分，主要是民事賠償制度，《證券法》法律責任一章中，涉及行政責任的有30余條，涉及刑事責任的18條，而民事責任僅有原則性的2條。證券法中民事責任的缺位，目前已實際影響了司法實踐�！蹲C券法》第63條規(guī)定僅僅涉及虛假陳述的民事賠償，對內幕交易和操縱市場的民事賠償未作規(guī)定，而對“虛假陳述民事賠償”的規(guī)定也很籠統(tǒng)、概括。在2002年“1·15”通知發(fā)布及2003年1月司法解釋出臺前，我國《證券法》相關證券管理法規(guī)僅規(guī)定了各種證券違規(guī)行為的行政處罰與刑事責任。追究欺詐者的行政責任和刑事責任雖然可以對欺詐者予以懲戒，但是在欺詐行為中受害的投資者的利益卻得不到補償。 “保護投資者的合法權益”有時因缺乏相應的具體措施而可能成為一句空話，因此，證券法中民事責任制度的建立與完善是個突出的問題，可以說到了刻不容緩的地步。
建議：在證券法修改時把投資者的力量利益保護放在首位，建立完善的投資者保護機制。
1、在《證券法》修改時，增加“投資者協(xié)會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協(xié)會組織的權利，同時規(guī)定投資者協(xié)會的法律地位、作用與職能，充分體現(xiàn)和貫徹保護投資者的基本原則。
2、完善《證券法》中的民事責任相關部分, 建立民事賠償制度。目前，最高法院的司法解釋只是針對因虛假陳述引發(fā)的證券侵權民事賠償，而對證券市場上操縱市場和內幕交易這兩類常見的、危害更大的民事侵權行為，沒有做出規(guī)定，內幕交易、操縱市場引發(fā)的證券侵權民事賠償，仍然因缺乏具體的法律依據而讓受證券欺詐的受損當事人沒有權獲得賠償。因此，建議立法將內幕交易、操縱市場也納入民事賠償范圍，通過推動股東訴訟，將有效遏制證券欺詐行為。
3、立法應明確規(guī)定挪用客戶保證金、客戶交易結算資金、客戶托管的債券的行政責任，給客戶造成損失的應承擔刑事責任及相應的民事賠償責任。
4、針對證券發(fā)行、上市、交易等環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的效益不佳的公司上市、高溢價發(fā)行、發(fā)行規(guī)則不當、基金申購特權、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現(xiàn)象，須采取嚴格的科學管理制度，加強國家監(jiān)管部門監(jiān)管及處罰力度，嚴格市場準入制度。
二：關于券商的問題
1、根據《證券法》有關規(guī)定，證券公司或證券經營機構是從事證券業(yè)務，并經證券監(jiān)督管理機構批準設立的機構。但，何謂證券業(yè)務？怎樣才能得到證券監(jiān)督管理機構批準？以及證券監(jiān)督管理機構批準權限有多大？《證券法》沒有做出明確的界定，實踐中易造成無法可依，行政機關無法行使權力或權力濫用的現(xiàn)象。同時，實踐中證券公司或證券經營機構大量從事著諸如證券經紀、證券自營、證券承銷、證券投資顧問、證券委托資產管理等業(yè)務，但立法上卻沒有對此做出界定與規(guī)制，使其目前在立法上處于真空狀態(tài)，以致出現(xiàn)了問題在法律上找不到處罰依據。同時對何為承銷業(yè)務？自營業(yè)務？經紀業(yè)務等均沒有明確的界定。
建議：《證券法》修改時對證券業(yè)務作清晰的界定，包括證券經紀業(yè)務、證券自營業(yè)務、證券承銷業(yè)務、證券投資顧問業(yè)務、證券委托資產管理業(yè)務等證券業(yè)務。為了避免實踐的混亂，有必要對屬于證券公司的專營證券業(yè)務作清晰的界定，對專營業(yè)務和非專營業(yè)務作明確規(guī)定，將委托資產管理業(yè)務、證券投資顧問業(yè)務、私募發(fā)行的證券承銷業(yè)務等均列為非證券公司專營業(yè)務。
2、券商的經紀業(yè)務面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。浮動傭金制推行后，為客戶最大程度地提供個性化的增值服務，將成為券商吸引和留住客戶的核心手段�！蹲C券法》第137條只規(guī)定了代理客戶買賣證券的證券公司是證券經紀人，依法嚴格來講，只有法人機構證券公司才是證券經紀人。對于券商的內部員工或者外聘人員不能成為證券經紀人，這樣，券商的經紀業(yè)務受到了很大的限制，收益將大為減少，不利于證券公司的發(fā)展，也不利于證券業(yè)的健康發(fā)展。
建議：在《證券法》修改時增加證券經紀人制度：筆者認為建立證券經紀人制度可以借鑒《保險法》及相關法規(guī)關于保險經紀人的規(guī)定，明確證券經紀人法律地位、資格認證、業(yè)務流程、管理制度、法律責任，以及明確它與券商的關系。
3、核準制下的通道周轉制度存在許多弊端，亟待解決。
建議：《證券法》修改時應增加保薦人制度的規(guī)定：立法要明確規(guī)定券商，要建立并完善保薦人制度，規(guī)定保薦人的盡職調查義務，并授權證監(jiān)會就保薦人的具體業(yè)務細化規(guī)則、盡職督導標準做出規(guī)范性規(guī)定。
4、《證券法》對券商的監(jiān)管大部分體現(xiàn)在事后的處罰上，具有事后性、滯后性，而對券商的日常業(yè)務的監(jiān)管缺乏制度性規(guī)定，無法對券商的違法違規(guī)行為做出及時預警。
建議：在《證券法》中增加券商的業(yè)務報告考評制度，作為監(jiān)管機關監(jiān)管的依據�！蹲C券法》將證券公司劃分為經紀類與綜合類公司，旨在形成券商有序的競爭機制，以便于監(jiān)管機關的監(jiān)督與管理。為使競爭的環(huán)境更為公平、合理，要求券商對各種業(yè)務的進行開展，定期向監(jiān)管機關報告，由監(jiān)管機關對其進行考評。
5、我國經濟目前正面臨著大規(guī)模的結構性調整，新一輪的并購重組浪潮為券商財務顧問業(yè)務的開展提供了有利的契機和廣闊的空間。而我國目前券商從事財務顧問的業(yè)績非常單薄，這與券商固守“通道”業(yè)務不無關系。
建議：修改《證券法》時，應明確券商可以從事并購財務顧問業(yè)務，將其納入綜合類券商的業(yè)務范圍。這樣，可以在財務顧問業(yè)務的“通道”方面做出突破，引導綜合性證券公司朝著規(guī)范的投資銀行方向發(fā)展，從而將更有利于國有經濟的重組。
6、《證券法》明確規(guī)定：“禁止證券從業(yè)人員交易股票”，其目的是通過禁止業(yè)內人員進行證券交易 ，防止證券市場風險，但實際中效果并不理想。
建議：對這個問題的態(tài)度與做法，是不能籠統(tǒng)、一刀切的禁止，應禁止的是證券從業(yè)人員利用職權、內幕消息進行的證券交易，而業(yè)內人員正常的證券交易應該是允許的，但要求是必須有報告制度，以接受監(jiān)督管理。建議立法明確規(guī)定：“證券從業(yè)人員若進行證券交易，必須向從業(yè)機構嚴格履行事先申請、事后報告制度，接受監(jiān)管機關的監(jiān)管。禁止證券從業(yè)人員利用職權、內幕消息進行證券交易”。
三、關于證券交易所問題
證券交易所作為組織市場交易的核心環(huán)節(jié)，一旦產生運作上的混亂，將對證券市場造成災難性的后果。從我國目前現(xiàn)有的上海、深圳兩個證券交易所運作來看，在組織結構上，均為會員制交易所。證券交易所是個什么性質的組織、它的權限有哪些？總經理的法律地位、職責權限有那些？理事會和總經理的法律地位、職責權限及兩者之間的關系如何等最重要的問題，我國《證券法》均未對此做出明確規(guī)定，這種回避重要事項的立法會使該章節(jié)規(guī)定的必要性大打折扣，在實踐中極易造成權責不清和管理混亂。
建議：（1）理順證券交易所的運作架構，將其按會員制組織的法律性質界定，由會員組建、會員所有，是會員自我管理的自治實體；現(xiàn)今我國已加入WTO，更應按國際通行的慣例，建立完善的法人治理結構，建議在《證券法》修改時增加：“證券交易所的最高權力機關為理事會，法人代表是理事長；交易所的總經理由理事會聘任或選任，并向理事會負責并報告工作”�？梢�，以立法方式明確交易所的運作架構，應當成為《證券法》的一項重要內容；（2）強化和完善交易所自律管理,是今后一段時間我國證券市場制度建設的重要內容。交易所應加強自身各方面制度的建設，完善內部管理機制；加強對會員的監(jiān)督、管理，以及加大對會員單位違規(guī)事件的處罰力度。
四、關于發(fā)行的問題
1、《證券法》調整證券的發(fā)行和交易活動，但未區(qū)分證券公開發(fā)行與否，這必將使非公開發(fā)行證券的發(fā)行和交易活動出現(xiàn)法律適用上的困惑。例如《證券法》第3條規(guī)定“證券的發(fā)行、交易活動必須實行公開、公平、公正的原則”，而對非公開發(fā)行的證券（如未上市的股份公司的股票）的發(fā)行未做明確界定，實質上，其并未公開化，根本上也無法適用《證券法》關于股票發(fā)行的規(guī)定。由此可見，不將公開發(fā)行的證券和非公開發(fā)行的證券予以區(qū)分，就會造成事實上的有法不依，不利于維護法律的嚴肅性。
建議：應將法律上規(guī)定的公開發(fā)行證券之發(fā)行和交易活動與非公開發(fā)行證券之發(fā)行及交易活動予以細致化分。
2、私募發(fā)行目前監(jiān)管部門仍按特例操作，其應按何種程序報經批準，如何履行信息披露義務以及如何控制風險等問題均缺乏法律的明確規(guī)范�！蹲C券法》如果把非公開發(fā)行的證券排除在管轄范圍之外，證券市場存在極大風險。對私募發(fā)行會形成法律規(guī)制上的“真空地帶”。
建議：在《證券法》中明確規(guī)定：“向特定對象發(fā)行證券的具體辦法，由國務院證券監(jiān)督管理部門另行制訂”。國務院證券監(jiān)督管理部門應立即就“向特定對象發(fā)行證券的具體辦法”做出詳盡的規(guī)定。
五、關于交易的問題
1、《證券法》第33條規(guī)定“證券在證券交易所掛牌交易應當采用公開的集中競價交易方式”。對上市證券的交易，僅規(guī)定集中競價方式有失偏頗，在大宗股票交易過程中采取集中競價方式，不但會加大買方的交易成本，影響市場的流動性，而且可能導致股指的突然波動，影響證券市場的穩(wěn)定，因此，該條規(guī)定已無法滿足證券市場進一步發(fā)展的需要。
建議：對證券交易的方式做出更全面的規(guī)定，將《證券法》第33條規(guī)定“證券在證券交易所掛牌交易應當采用公開的集中競價交易方式”。后增加“對于大宗交易方式由國務院證券管理部門另行制定”。 國務院證券管理部門可將深圳、上海證券交易所已實施的大宗交易制度上升為部門規(guī)章。
2、《證券法》第三十五條規(guī)定：“證券交易以現(xiàn)貨進行交易�！笔且苑婪讹L險為目的,不允許有做空機制，在一定程度上起到了防范風險的作用，但在今后可能會阻礙證券市場的發(fā)展，也不符合國際潮流，在WTO情況下難以與世界接軌。
建議：放寬對券商融資融券政策的有關限制，允許證券公司向客戶融資融券。將《證券法》第35條“證券交易以現(xiàn)貨進行交易”。修改為:“證券經營機構在交納一定保證金的前提下，可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監(jiān)督管理機構另行制定”。建議第36條改為“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務”。
3、現(xiàn)實中大量存在的場外交易問題。如退市股票的柜臺轉讓、非流通股的協(xié)議轉讓、法人股司法委托拍賣等，《證券法》對此卻采取了回避的辦法。
建議：立法明確規(guī)定：“對場外交易應該依法進行，具體方法由國務院證券管理部門另行制定”。
4、《證券法》第106條規(guī)定：“證券公司接受委托或者自營,當日買入的證券,不得在當日再行賣出”，可見，這種制度的確立之初是為防止股市過度投機而設立的，而經過形勢的發(fā)展，該條已越來越不適應證券市場發(fā)展的要求。
建議：恢復“T+0”交易，將《證券法》第106條修改為“證券公司接受委托或者自營,當日買入的證券，在當日可以賣出�！�
5、《證券法》第133條規(guī)定，禁止銀行資金違規(guī)流入股市。但，實際上近年來銀行資金已開始通過證券公司拆借、股票質押等形式已進入證券市場。2000年2月央行和證監(jiān)會發(fā)布的有關辦法，就拉開了股票質押貸款的序幕。因此，證券法現(xiàn)有規(guī)定亟需待修改。
建議：《證券法》第133條可修改成：“金融機構可按國家有關法律法規(guī)，進行同業(yè)拆借、受托理財、股票質押貸款、投資基金業(yè)務及其它合法形式進入證券市場。禁止銀行資金違規(guī)流入股市”。
六、關于上市公司收購中存在的問題
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