[ 殷武 ]——(2003-9-8) / 已閱38097次
1、《證券法》雖對協(xié)議收購予以肯定，但僅僅限于原則性規(guī)定，體現在：（1）收購行為尚無規(guī)范可循，外資收購上市公司的法人股等問題均沒有規(guī)定；（2）協(xié)議收購中的披露義務、誠信義務和收購要約義務的豁免缺乏公開性和透明度；（3）協(xié)議收購中關聯交易現象嚴重，缺乏監(jiān)管措施；（4）中介服務機構在資產評估及出具法律意見上存在不規(guī)范、不合理、失實、虛假陳述，造成國有資產價值的低估和流失等等問題。
針對上述問題建議：依據《證券法》公開公平公正的原則，可做：（1）完善強制收購義務豁免規(guī)定，明確規(guī)定協(xié)議收購的豁免收購條件；（2）要求協(xié)議收購中收購方負有法定的披露義務及誠信義務；（3）通過限制大股東的表決權來制約協(xié)議收購中的關聯交易等三方面的調整。
2、上市公司反收購相關規(guī)定缺乏，而隨著我國證券市場的健全和發(fā)展，我國上市公司收購中的反收購問題會日漸突出，必須對目標公司反收購行動進行全面規(guī)制。
建議：（1）立法賦予目標公司經營者面臨收購時有尋找收購競爭者的反收購行動的權利；（2）明確目標公司經營者在反收購行動中，對目標公司股東的誠信義務，因為目標公司股東做為與收購關系最為密切的利害關系人，有權利要求目標公司經營者對其負有誠信義務；（3）規(guī)定目標公司董事就收購向目標公司股東提出意見和建議，并提供相關材料的義務，使目標公司股東能在充分了解有關信息的基礎上，做出的是否出售自己股份的決定。
七、關于立法技術問題
1、結構混亂，立法技術上明顯存在一定的缺陷。如《證券法》在“證券發(fā)行”一章中第13條規(guī)定了“發(fā)行人及有關專業(yè)機構、人員，應保證出具文件的真實性、準確性和完整性”；但在第三章“證券交易”的第59條又規(guī)定“公司公告的股票或公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實、準確、完整”。這兩條中有關股票發(fā)行文件真實、準確、完整的規(guī)定實屬重復，且在證券交易中規(guī)定證券發(fā)行問題，明顯屬于立法邏輯混亂。
建議：刪除“公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實、準確、完整”的規(guī)定，將《證券法》第59條修改為：“公司公告的文件，必須真實、準確、完整”。
2、《證券法》第76條規(guī)定：“國有企業(yè)和國有資產控股的企業(yè)，不得炒作上市交易的股票�！笔裁词恰俺醋鳌�？一直未有明確界定；國有企業(yè)、國有控股企業(yè)不許炒股,這本身就不是法律用語；且《證券法》的這條規(guī)定與實際發(fā)展相悖。
建議：刪除這條規(guī)定。
3、《證券法》第8章專章規(guī)定“證券交易服務機構”，從立法質量的角度來看，該章的規(guī)定存在重大缺陷。對各類服務機構采取了不同內容、不同重點的規(guī)定方式，使得立法條款之間缺少協(xié)調性和邏輯性。第157條至第160條僅規(guī)定了證券投資咨詢機構或資信評估機構的設立、從業(yè)經驗和資格、限制行為、收費制度等，而未規(guī)定其執(zhí)業(yè)責任；而第161條在規(guī)定審計、評估、法律服務機構時，卻只規(guī)定其執(zhí)業(yè)責任，對限制行為未做規(guī)定。
建議：對證券交易服務機構的規(guī)定，其他法律有規(guī)定的從其規(guī)定，沒有規(guī)定的由國務院證券監(jiān)督管理部門另行規(guī)定，完善證券交易服務機構的責任體系。
八、與相關法律規(guī)定的協(xié)調問題
1、《證券法》與相關法律之間有矛盾和沖突，法律體系存在不協(xié)調問題。如：（1）《證券法》和《刑法》對證券犯罪行為的處罰標準不統(tǒng)一，《證券法》中提出的一些證券犯罪概念在《刑法》中沒有相應的定罪量刑標準；（2）《證券法》頒布前，證券業(yè)適用的依據是國務院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，實質上《證券法》與國務院規(guī)定的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在法津體系中，不屬同一層次。（3）《證券法》與《公司法》、《關于股份有限公司境內上市外資股的規(guī)定》不但內容有重疊之處，而且還存在諸多不一致的地方。
建議：進一步理清《證券法》與其他相關法律、法規(guī)的關系。在修改《證券法》時要充分考慮與其他法律和行政法規(guī)的協(xié)調性，尤其是對《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，應在合并其必要內容的基礎上將其明令廢止，以防給證券實踐工作帶來混亂。
2、現行《證券法》存在一些邏輯不夠嚴密、概念不甚統(tǒng)一的地方。如《證券法》第11條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須按照公司法規(guī)定的條件，報經國務院證券監(jiān)督管理機構核準”。但《公司法》只是規(guī)定了股票上市的條件而沒有規(guī)定公開發(fā)行股票的條件，導致證券法引用公司法內容落空。
建議：概念及法條的引用需進一步推敲，充分考慮其周延性。建議將《證券法》第11條修改為：“公開發(fā)行股票，必須符合公司法規(guī)定的發(fā)行條件，并報經國務院證券監(jiān)督管理部門核準”。同時將《公司法》股票上市的條件改為股票發(fā)行的條件。
3、關于銀行資金入市的問題，實際上就涉及到混業(yè)經營這一敏感話題，也涉及到相關法律有效銜接的問題。按上文論及的《證券法》第133條修改意見，則會與《商業(yè)銀行法》發(fā)生沖突。
建議：對《商業(yè)銀行法》進行必要的修改。
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