[ 劉小勇 ]——(2012-2-23) / 已閱17333次
劉小勇 汕頭大學 副教授
關(guān)鍵詞: 捐贈/董事/注意義務/經(jīng)營判斷原則/合理性標準
內(nèi)容提要: 公司的公益性捐贈值得鼓勵與支持，但因?qū)嵤┻^度的捐贈而給公司利益造成損失的董事應承擔責任。通過考察美國、日本的判例及學說得知，由于捐贈并非經(jīng)營性行為，適用于判斷違反忠實義務的公正標準與判斷違反注意義務的經(jīng)營判斷原則并不適合于審查捐贈行為，而是要適用合理性標準。而合理性標準包括金額的合理與目的的合理。判斷金額的合理，除應考慮公司的利潤、資產(chǎn)等經(jīng)濟狀況外，還應結(jié)合捐贈的目的進行綜合判斷。
一 問題的提出
公司對公益事業(yè)進行捐贈有益于社會整體，同時，也符合公司及股東的長期利益，理應鼓勵與支持�？蛇^度的捐贈因會直接影響公司及股東的利益，也理應被禁止。問題在于什么樣的捐贈構(gòu)成過度，其審查標準如何？在公司法上，董事對公司負有兩類義務：一是忠實義務，二是勤勉義務。如果董事的行為給公司帶來了損失，且違反了忠實義務與勤勉義務，董事理應對公司承擔損害賠償責任�？墒�，忠實義務與勤勉義務要求董事應為公司的利益履行職責，而大多數(shù)捐贈卻并非以實現(xiàn)公司的利益為直接目的，且捐贈也不屬于經(jīng)營性行為，并非董事的日常職責。那么，適用于審查忠實義務與勤勉義務的公正標準及經(jīng)營判斷原則是否適合審查捐贈行為呢？如果不適合，又該如何建立審查公司捐贈行為的標準？
對此問題，美國有著較為完善的立法規(guī)定以及相對較為豐富的學說與判例，而日本則是法律制度較為發(fā)達的大陸法系國家，其法律概念與理論體系與我國較為接近，且也有著一定程度的判例積累。因此，這兩國的法律制度對我國的相關(guān)制度構(gòu)建或許具有不小的借鑒意義。在以下，本文將分別考察美國法、日本法，并在此基礎(chǔ)上對我國如何構(gòu)建對公司捐贈行為的司法審查標準提出建議。
二 公司捐贈與董事的責任：對美國法的考察
在美國，很多公司除了對公益事業(yè)進行捐贈外，還進行大量的政治獻金，故本部分在探討公益捐贈中董事的責任問題外，也對政治獻金中董事責任的問題進行簡單的分析。
（一）法律規(guī)定
美國絕大部分州的公司法都明文規(guī)定了公司具有為慈善事業(yè)等進行捐贈的權(quán)利。如特拉華州《公司法》第122條第9項規(guī)定，公司有權(quán)利為公共福利、慈善事業(yè)、科學或教育事業(yè)進行捐助及在戰(zhàn)爭時期或其他國家緊急狀態(tài)下提供援助。紐約州《事業(yè)公司法》第202條a款第12項更是明確規(guī)定，“不管是否給公司帶來收益”，公司有權(quán)為公益、地域社會、醫(yī)院、慈善事業(yè)、教育機構(gòu)、市政等以及在戰(zhàn)爭時期或其他國家緊急狀態(tài)下進行捐助。由此可見，根據(jù)上述州公司法的規(guī)定，關(guān)于公司為慈善事業(yè)等公益目的所進行的捐助，為不被追究責任，董事似乎并無必要主張為了謀求公司利益而實施該行為。如果像這樣理解，利用股東代表訴訟來追究董事實施捐贈行為的責任則變得幾無可能，因為股東是為公司的利益而提起訴訟的。〔1〕
而美國法律協(xié)會的《公司治理原則》第2. 01條b項則規(guī)定，公司在經(jīng)營事業(yè)中，即使不會因此而增進公司的利潤及股東的利益，也可為公共福利、人道、教育、慈善的目的使用合理數(shù)額的公司資產(chǎn)�！�2〕可見，相較于州公司法，公司治理原則的規(guī)定明確了捐贈資產(chǎn)必須是在合理數(shù)額的限度內(nèi)。
至于公司可否進行政治獻金，大部分州公司法并未直接言及，而一部分州公司法及美國示范事業(yè)公司法則規(guī)定，公司除了可進行公益性捐贈之外，還可進行其他捐贈，但前提是必須合法、且應促進公司事業(yè)的發(fā)展；而且，有些州公司法及示范事業(yè)公司法的官方解釋甚至明確指出上述規(guī)定的適用對象包括用于政治目的的捐贈�！�3〕這意味著，只要公司的政治獻金合法且符合公司的利益，董事的行為就不會構(gòu)成對受信義務的違反。不過，為防止貪污腐敗對民主政治的侵蝕，美國聯(lián)邦競選法（FECA）及州競選法等法律法規(guī)在捐贈對象、捐贈數(shù)額以及方式、程序等多方面對公司進行政治獻金設(shè)置了很多限制，如規(guī)定公司在選舉中不得直接向候選人及政黨進行捐助等�！�4〕
（二）法院判決的態(tài)度
1.關(guān)于公益捐贈的判例
（1）道森（Dawson）案：合理性標準的確立
該案的被告是道森公司的董事長及控股股東，其曾以公司的財產(chǎn)向其本人控制的基金會捐助一部分公司股份，以扶持長期服務于公共福利的某非政府組織。該公司的股東以該捐資等行為損害了公司的利益為由，向特拉華州衡平法法院提起了股東代表訴訟，要求法院指定清算組織對該公司進行清算。對此，特拉華州衡平法法院認為，判斷公司捐贈行為是否合法的標準為該捐贈是否具有合理性，而該合理性的標準可參考國內(nèi)稅收法典關(guān)于公司捐贈的規(guī)定。基于該標準，法官認為，該捐資額正好符合稅法規(guī)定的可扣除標準；且正因為有了稅收上的扣除優(yōu)惠，該捐贈給公司及股東所帶來的損失并不大；而這個相對較小的收入上的損失，卻可以換取不菲的社會效益，從而最終給公司及原告帶來長期利益。因此，該捐贈行為是合法的。〔5〕
法院在此雖然確立了審查的合理性標準，但并未清楚地表明具體的標準，而只是聲明可參考稅法上可扣除的標準。而美國國內(nèi)稅收法典對關(guān)于可扣除的捐贈大致規(guī)定了兩個條件：一是捐贈金額不得超過全年稅前收入的10%；二是接受捐贈的必須是專門從事宗教、慈善、文學等事業(yè)的組織�！�6〕由此可見，法院所采用的合理性的判斷標準實際上包括兩個方面：一是金額的合理性，二是目的的合理性。（2）美國西方石油公司（Occidenntal）案：經(jīng)營判斷原則的適用
美國西方石油公司的創(chuàng)辦人暨董事長為了展示自己所收藏的美術(shù)品，向公司董事會提出了公司捐款建造以其姓名命名的美術(shù)館的建議，該提案獲得了通過。對此，該公司股東向特拉華州衡平法法院提起了股東代表訴訟與集團訴訟，要求法院給予停止實施資金援助的計劃、確認無效等衡平法上的救濟。原告主張，公司捐款修建美術(shù)館是對公司資產(chǎn)的浪費；承認該提案的該公司董事違反了注意義務，而該董事長為了個人利益使公司出資則違反了忠實義務。對此，法院表明了如下見解：第一，由于該交易不存在董事謀求自我利益的情形，且董事會的成員具有獨立性以及董事們盡了足夠的注意，故對于該交易應適用經(jīng)營判斷原則，而在適用經(jīng)營判斷原則的前提下，原告股東們最終勝訴的可能性微乎其微。第二，法院在審查公司對美術(shù)館捐資中的作用也相當有限。美術(shù)館顯然是一個合格的慈善機構(gòu)，而且，考慮到公司的凈資產(chǎn)、稅前收入以及其所獲得的稅收優(yōu)惠，該捐資額在合理的范圍內(nèi)。故該捐資為浪費的主張相當有可能得不到承認�！�7〕
該判決一方面肯定了對于捐贈行為應適用經(jīng)營判斷原則進行司法審查，另一方面卻又沿襲道森案中所采用的合理性標準。這實際上反映了特拉華州法院在處理類似案件的尷尬境地：既想套用傳統(tǒng)的審查標準來審查捐贈行為，但同時鑒于捐贈行為的特殊性，又不得不采用合理性標準。
（3）漢拉漢（Hanrahan）案：不要求捐贈與特定事業(yè)目的具有關(guān)聯(lián)性
因處于清算中的漢拉漢公司向愛荷華州的歷史博物館等進行了捐助，股東以該公司的董事為被告提起了股東代表訴訟以追究其責任。愛荷華州最高法院認為，經(jīng)營判斷原則適用于所有不包含自我交易的情形。從法律角度分析，慈善捐助是一個好的事業(yè)，并不要求其捐助一定與特定的事業(yè)目的恰如其分地關(guān)聯(lián)。
公司以該捐助換取了與州之間關(guān)于納稅糾紛的和解，獲得的退稅大于捐助額，且該和解還為公司節(jié)約了訴訟費用、避免了上訴的風險；除此之外，該捐助還可享受稅收上的優(yōu)惠，且將藝術(shù)品保留在了本州。因此，法院認為該捐助行為在經(jīng)營判斷原則的范圍之內(nèi)�！�8〕
本判決的最大特點在于其明確了捐贈可不必與事業(yè)目的相關(guān)聯(lián)。不過，在該案中，法院雖然認為慈善捐助也應適用經(jīng)營判斷原則，但仍對該捐助進行了實質(zhì)的合理性審查。這意味著在審查捐贈行為時，適用經(jīng)營判斷原則并不具有實際意義，因為經(jīng)營判斷原則事實上并不妨礙法院對捐贈行為的實質(zhì)審查�！�9〕
2.法院判決對于政治獻金中董事責任的態(tài)度
由于有關(guān)競選方面的法律對公司進行政治獻金設(shè)置了諸多限制，很多當事人對其中一些具體法規(guī)的合憲性進行了挑戰(zhàn)，并形成了大量的判例。聯(lián)邦最高法院在這些判例中確立了一項基本原則，即公司進行政治獻金與個人一樣，也構(gòu)成了憲法第一修正案所保護的言論自由，任何對其進行限制的法律都必須接受是否違憲的審查�！�10〕這說明，在憲法的維度上，公司進行政治獻金在大的原則上是被允許的，而對其進行限制則受到憲法的制約。
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