[ 姚輝 ]——(2012-3-1) / 已閱18045次
自由止于他人權(quán)利，而權(quán)利的享有以責(zé)任為后盾。因此，文藝批評是否逾越言論自由的邊界構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵害，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件最具說服力。構(gòu)成要件的作用是雙向的：當(dāng)行為全部符合要件的要求時便構(gòu)成了侵權(quán)，引致責(zé)任的承擔(dān)；反之，任一要件的不圓滿，都將使行為獲得豁免。從這個意義上講，構(gòu)成要件亦有權(quán)利邊界的屬性。名譽(yù)權(quán)侵害責(zé)任的四個構(gòu)成要件猶如四面高墻，圈劃出名譽(yù)權(quán)的領(lǐng)地，而高墻之外則屬于言論自由的空間。
1．加害行為：區(qū)分事實(shí)和意見
區(qū)分事實(shí)和意見是在審理表達(dá)自由和保護(hù)名譽(yù)案件時的通行做法。其首先指引了在有無加害行為判斷上的兩種不同思路：對事實(shí)性陳述主要考察內(nèi)容真實(shí)性的問題，惡意歪曲事實(shí)詆毀他人便構(gòu)成誹謗；而意見則無涉真假，觀點(diǎn)正確與否也非法律評價的范圍，其主要關(guān)注的是言語上是否存在謾罵、丑化等侮辱他人的情形。
（1）如何區(qū)分
就事實(shí)和意見的區(qū)分，日本學(xué)者五十嵐清曾提出了一個一般性的標(biāo)準(zhǔn)：事實(shí)言明是指針對某特定人的實(shí)際存在的事實(shí)進(jìn)行敘述的行為，其真假可以通過證據(jù)加以證明，另一方面，意見的言明，是指除了事實(shí)言明之外的表達(dá)，是對意思或內(nèi)容留有爭議余地的言明，或是對特定人的行為或性質(zhì)加以評價或評論的言明。[12]而在評論性的文章中，就事實(shí)與意見的區(qū)分仍有兩個問題是需要具體討論的。
首先是夾敘夾議中事實(shí)與意見的區(qū)分問題。在評論性文章中，作者為了行文和說理的方便，寫作時常采用敘議結(jié)合的手法，文中的事實(shí)與意見通常是交織混雜的。如本案中，郭文在對范曾創(chuàng)作過程進(jìn)行描述時，亦不乏作者對該種創(chuàng)作方法的情感宣泄。面對敘中帶議、議中含敘的行文特點(diǎn)，僅從文章字面語段對事實(shí)與意見進(jìn)行形式劃分的做法難免有失草率。筆者認(rèn)為，較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是，首先繞開極富迷惑性的行文語言，將作者所欲陳述的事實(shí)完整地抽離出來，而文章的語言色彩則主要屬于作者的態(tài)度、意見表達(dá)。就郭文而言，我們可以從其對原告創(chuàng)作過程描寫中抽離出來的不外乎是被告同時多幅作畫、解剖式作畫的事實(shí)，而其中“草草”、“流水線”等詞語則主要在于表達(dá)被告對原告創(chuàng)作手法的否定態(tài)度。前者是事實(shí)性問題，需要證據(jù)的支持；而后者則屬于作者意見的范疇，不應(yīng)加以真實(shí)性的苛求。
此外，寫作評論性文章時，作者或?yàn)榍笾С只驗(yàn)楸矸磳ΓＴ谖闹修D(zhuǎn)引他人的陳述。如郭文中，便有不少轉(zhuǎn)引自引他人（王九川）的作品的內(nèi)容。此種轉(zhuǎn)引常以“某人曾言……”的事實(shí)性陳述方式行文，若轉(zhuǎn)引的是他人關(guān)于某事的事實(shí)陳述，則自屬事實(shí)表述無疑；但如轉(zhuǎn)引的是他人的評論，便出現(xiàn)了形式與內(nèi)容的相悖，如何定性便不無疑問。本文認(rèn)為，對意見的轉(zhuǎn)引仍應(yīng)屬于事實(shí)范疇，理由不僅在于其表達(dá)方式上的事實(shí)性特點(diǎn)，更在于作者轉(zhuǎn)引之主旨仍意在將之作為對自己觀點(diǎn)的一種事實(shí)上的支持。
（2）真實(shí)性的判斷
在真實(shí)性判斷上，最高法院的司法解釋采取了“基本屬實(shí)”的立場。學(xué)者也認(rèn)為，我們所要求的真實(shí)，應(yīng)該是基本真實(shí)，符合事物的本來面目，在性質(zhì)上應(yīng)該是真實(shí)的。[13]而何謂基本屬實(shí)，本文認(rèn)為可以從以下方面加以把握：
首先，是對事實(shí)陳述完整性的要求。公正評價以對事實(shí)的全面了解為前提，孤立式的描述則是引起價值偏見的根源。價值判斷的形成機(jī)理，要求作者陳述必須滿足事實(shí)完整性。而文章的表述至何種程度才被視為滿足完整性要求，則因表述是直接來自作者還是轉(zhuǎn)引自他人而有所區(qū)別。直接陳述依賴于作者對客觀事實(shí)的主觀認(rèn)知。而囿于主、客觀條件，人們對事物認(rèn)知總是有限的，不可苛求作者反映事物的方方面面。對于直接陳述的完整性要求應(yīng)該以社會一般認(rèn)識范圍為限。在本案中，有學(xué)者認(rèn)為，郭文僅描述了范曾創(chuàng)作過程的多幅作畫和結(jié)構(gòu)性作畫的事實(shí)，忽略了范曾對比和研討、認(rèn)真創(chuàng)作的事實(shí)，是孤立性的表達(dá)。這種觀點(diǎn)值得商榷，就郭文來看，被告以于文中將自己實(shí)際觀察到的事實(shí)全部告知于讀者，不存在完整性的缺陷。而原告創(chuàng)作時內(nèi)心的構(gòu)思技巧和創(chuàng)作態(tài)度認(rèn)真與否，屬他人無法認(rèn)知的領(lǐng)域，是無法做事實(shí)性描述的。即使別人對于作者對比和研討、認(rèn)真創(chuàng)作的闡述，亦僅是其主觀揣測而已，并非表現(xiàn)于外的客觀事實(shí)。就轉(zhuǎn)引性陳述而言，限于文章篇幅以及保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的要求，不可能將他人論文全部援引。一般僅要求在主要事實(shí)以及情感色彩保持一致即可，部分援引并不構(gòu)成對完整性的切割。同時，對轉(zhuǎn)引表述的真實(shí)性判斷，也僅限于被轉(zhuǎn)述者曾真實(shí)地做過該種事實(shí)陳述或意見表達(dá)而已，無需對作者就轉(zhuǎn)述內(nèi)容苛以真實(shí)性要求。
其次，真實(shí)性主要是性質(zhì)上的要求。一般僅需事實(shí)陳述在性質(zhì)上應(yīng)該是真實(shí)的即可，對數(shù)量、程度上的精準(zhǔn)性要求則是其次的。如郭文中僅要求其所反映的范曾同時多幅作畫的事實(shí)屬實(shí)即可，而范曾同時作畫的數(shù)量是“十來幅”，還是十幅以下，并不影響其對范曾同時多幅作畫事實(shí)的成立，因而不必細(xì)究。
（3）關(guān)于侮辱性語言
對于意見，必須要重申的是：作為批評者的主觀價值判斷，其無需面對真實(shí)性的苛責(zé)，意見正確與否，也只能留待經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)，并非法律裁判的范圍。由此，有關(guān)學(xué)者在議論本案時要求批評者對文藝家態(tài)度認(rèn)真與否的評價“切合實(shí)際”的觀點(diǎn)是不切實(shí)際的，忽略了事實(shí)與意見之間的區(qū)別。意見與法律的交集僅在于對意見表達(dá)的語言是否構(gòu)成對他人侮辱的審度上。而文藝批評語言是否帶有侮辱性，則主要可以遵循以下兩個路徑加以判斷：
首先，評論是否在客觀事實(shí)陳述的基礎(chǔ)上做出。人們對事物的評價主要有兩種形成途徑：一是對客觀是全面了解基礎(chǔ)上，基于自己的價值先見獨(dú)立作出判斷；另一個則是對他人意見、評價的習(xí)得。從理性人的角度，評價對是事實(shí)的依賴是基礎(chǔ)性，人們總是希望能夠在完全認(rèn)識事物基礎(chǔ)上，對其作出自己獨(dú)立評判，只有在信息不對稱的情形中，才會甘于被他人的意見所左右。因此，如果文章已經(jīng)就客觀事實(shí)作出了陳述，讀者便可以在事實(shí)認(rèn)識的基礎(chǔ)對他人作出獨(dú)立的判斷，作者貶低性言辭所能產(chǎn)生的不良影響則變得十分有限了。就像有學(xué)者所指出的，侮辱人格的言辭，限于那些一無事實(shí)、二不講理，以貶損他人人格為目的的情緒化表達(dá)。[14]反之，只要陳述的事實(shí)是客觀的，則即使批評者的語言比較激烈、辛辣，也不應(yīng)該被認(rèn)定為具有侮辱性。
其次，須結(jié)合作品所在的語言環(huán)境。同為否定性言論，侮辱與批評之間僅存在程度上的差異。語言是否突破了批評的限度構(gòu)成對他人的侮辱，取決于公眾對該批評語言的態(tài)度。而公眾對語言的包容程度是因語言環(huán)境而異的，人們不會因?yàn)楣戮V在德云社的戲臺上對捧哏的于謙罵了幾句臟話便認(rèn)為其構(gòu)成了對后者侮辱。語言環(huán)境不僅體現(xiàn)了言論表達(dá)的一般經(jīng)驗(yàn)，更反映了受眾對語言的包容限度。因此，結(jié)合語言的環(huán)境對其是否具有侮辱性作出判斷，具有實(shí)踐的合理性。對文藝批評而言，批評家的激情一直為學(xué)界所推崇，文壇筆鋒犀利已為不爭的事實(shí)，不信可以去看看報紙上的那些書評、樂評和影評。相較于文藝界充斥的大量比之激烈得多的罵詞，將郭文中“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虛偽”等用語認(rèn)定為侮辱，恐怕顯得牽強(qiáng)。
2．損害結(jié)果：社會評價的降低
通常認(rèn)為，侵害名譽(yù)權(quán)的損害后果主要包括名譽(yù)利益的減損、精神損害以及財產(chǎn)利益損失三個方面。僅就認(rèn)定名譽(yù)權(quán)損害責(zé)任成立的結(jié)果要件而言，只需滿足名譽(yù)利益減損的標(biāo)準(zhǔn)即可。精神損害以及財產(chǎn)利益的損失與其說是責(zé)任成立要件，毋寧說是要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失的條件。而所謂名譽(yù)利益減損，其實(shí)便是指權(quán)利人社會評價的降低。因而，判斷行為是否滿足名譽(yù)權(quán)侵害責(zé)任中損害結(jié)果要件的標(biāo)準(zhǔn)，最終落到了是否造成了他人社會評價降低上的認(rèn)定上。
有學(xué)者認(rèn)為，名譽(yù)是一種觀念，存在于公眾的心里，公眾如果不把這種心理表現(xiàn)出來，則實(shí)際后果是難以確定的。因此，應(yīng)以侵害名譽(yù)權(quán)的行為是否為第三人知悉為認(rèn)定名譽(yù)利益損害的標(biāo)準(zhǔn)。[15]這一思想源自于英美法，《美國侵權(quán)法重述》（第二版）第569~574條便規(guī)定了書面誹謗和某些口頭誹謗無需證明特殊損害，誹謗一旦公布即可要求行為承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，這僅是基于經(jīng)驗(yàn)的高度蓋然性而作的推定，應(yīng)當(dāng)?shù)臀挥诳陀^現(xiàn)實(shí)。對行為具有誹謗、侮辱的認(rèn)定僅表明該行為具有造成他人名譽(yù)降低的可能性而已，而事實(shí)是否如此，則未盡必然。社會評價雖然一般是藏于公眾內(nèi)心但亦不排除其借助某種形式客觀表現(xiàn)于外的可能性。若該種可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，且是有利于被告的現(xiàn)實(shí)時，仍固執(zhí)地堅守“第三人知悉”標(biāo)準(zhǔn)，則是缺乏妥當(dāng)性的，會造成對被告的不公。
還必須注意到原告的公眾人物特征。公眾人物地位的取得有賴于公眾對其態(tài)度的外現(xiàn)。人們對于公眾人物的評價常常是彰顯于外的，因而，對言論是否造成了某公眾人物社會評價的降低，并非是不可捉摸的。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)，使得公眾意見更容易形成和被認(rèn)識。公眾人物的社會評價是否降低，往往通過對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的主流評價的考察便可認(rèn)知。此外，歌手的唱片銷量增減、演員片酬的高低等都曾被認(rèn)為是判斷其社會評價升降的重要因素。特別是當(dāng)被告能證明，原告的這些方面利益非但沒有降低反而得到了增加時，認(rèn)定其社會評價的降低則更是缺乏說服力的。就本案而言，郭文發(fā)表后，范曾作品的價格不但沒有下降反而仍處于上升的趨勢，其本人還榮任其他社會職務(wù)，學(xué)術(shù)地位得到了提升。此刻，應(yīng)當(dāng)允許被告援引上述事實(shí)對社會評價降低的推定加以反駁。
3．批評與名譽(yù)減損間的因果關(guān)系
不得不說，傳統(tǒng)理論在損害結(jié)果認(rèn)定時采取的“第三人知悉”標(biāo)準(zhǔn)，壓榨了名譽(yù)權(quán)損害構(gòu)成中因果關(guān)系要件的適用空間。只要第三人一旦知悉了行為人對他人的侮辱、誹謗便可認(rèn)定造成了權(quán)利人社會評價的降低，從邏輯上看，中間基本無需對因果關(guān)系的判斷。學(xué)者也由此認(rèn)為，在侵害名譽(yù)權(quán)的案件中，侵害他人名譽(yù)權(quán)的行為與社會評價指降低的損害后果之間的因果關(guān)系，是不證自明的，無需進(jìn)行特別舉證。但是對于侵害行為與精神損害之間的因果關(guān)系則需要受害人進(jìn)行證明。[16]
本文認(rèn)為，首先，侮辱、誹謗性言論為第三人知悉后將導(dǎo)致權(quán)利人社會評價降低的效果僅是一種推論，事實(shí)未必如此。其次，對某人的社會評價是多方面的，包括才干、品德、思想、作風(fēng)等，而侮辱、誹謗常常僅是針對某一個或某幾個方面。這使得在以下兩種情形中，因果關(guān)系的判斷非但不是無意義反而變得十分重要：（1）如果A僅就B的才干方面進(jìn)行誹謗，但B在其所在的領(lǐng)域的是公認(rèn)的技術(shù)能手，誹謗被大眾視為無稽之談，絲毫沒有對B才干的社會評價產(chǎn)生影響；但是，由于B生活作風(fēng)不端，與單位某女同事C發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系而被告發(fā)，使得公眾對其生活作風(fēng)的社會評價降低，此時，認(rèn)為A的行為與B的社會評價降低具有因果關(guān)系則是不合理的。（2）在（1）的情形當(dāng)中，B并非與C發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，而是D故意捏造并散播的，此時，仍認(rèn)定A的行為與B的生活作風(fēng)的社會評價降低具有因果關(guān)系也是不合理的。社會評價的多方面性，要求社會評價的降低與侮辱、誹謗的內(nèi)容至少應(yīng)具有一致性才能認(rèn)為二者間具有因果關(guān)系。就本案而言，由于范曾對被告的文藝批評提起了訴訟，互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了對其心胸狹窄的否定性評價。且不論上述評價是否構(gòu)成了社會評價降低，若將這一否定性評價統(tǒng)統(tǒng)直接歸咎于被告的批評行為，則肯定是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
4．批評者的主觀過錯
評論家由于個人藝術(shù)上的偏愛和喜好，論述中有一些偏于主觀的傾向；或囿于藝術(shù)修養(yǎng)的局限，批評中產(chǎn)生某些不夠準(zhǔn)確的看法，這同樣是難免的，關(guān)鍵是要有真心和善意。[17]批評者對其侮辱、誹謗等行為所造成的他人社會評價降低的結(jié)果具有主觀上的過錯是要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。這種主觀的過錯包含故意和過失兩個方面。就本案而言，對被告行為是否存在主觀過錯的認(rèn)定中，有兩個問題應(yīng)該引起我們的注意：
第一是不點(diǎn)名批評的問題。在名譽(yù)權(quán)案件中，對于點(diǎn)名與否，主要考慮行為是否指向特定的人。在本案中，雖對批評的對象未作點(diǎn)名，但通過文章中對文藝家作畫過程的描述以及其在公共場合的語言的復(fù)述，確實(shí)能夠使一般公眾辨認(rèn)出其批評所指向的對象。但是，被告在批評是作了隱名化處理的，表明了其僅是針對原告文藝家的身份，將其作為文藝現(xiàn)象的一部分加以評論，很難說存在造成被告社會評價降低的故意。
第二，是交易關(guān)系對主觀過錯的影響。本案一審判決以“因郭慶祥曾收藏范曾的作品，二人系交易的雙方，交易行為之中存在商業(yè)利益”，進(jìn)而否定了被告關(guān)于其所述為純粹文藝批評的主張，應(yīng)該屬于一種借助動機(jī)對當(dāng)事人主觀加以判斷的裁判思路。一般而言，如果是出于自私的動機(jī)對他人加以侮辱、誹謗他人名譽(yù)的，則應(yīng)該被認(rèn)為是具有主觀故意。若是出于維護(hù)公共利益的目的，則不應(yīng)被認(rèn)為是具有主觀過錯的。法院的這一裁判思路具有一定參考意義，但是其忽視了動機(jī)也是需要證明的，在沒有足夠證據(jù)支持的前提下，便以商業(yè)交易關(guān)系推定存在自私動機(jī)，難免要遭到普遍質(zhì)疑。
四、抗辯事由
1．真實(shí)性抗辯
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