[ 蔡立東 ]——(2012-4-9) / 已閱19361次
蔡立東 吉林大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 法人分類模式 職能主義 結(jié)構(gòu)主義
內(nèi)容提要: 法人分類模式有“職能主義”和“結(jié)構(gòu)主義”之別，《民法通則》采“職能主義法人分類模式”，根據(jù)法人在國(guó)家構(gòu)想的社會(huì)整體結(jié)構(gòu)中擔(dān)當(dāng)?shù)穆毮�，將法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。這種分類模式淵源于我國(guó)法人制度立法的問題意識(shí)、立法之時(shí)面對(duì)的具體問題以及法律科學(xué)的發(fā)展水平，無法實(shí)現(xiàn)其意欲的分類目的，不能解決法人制度真正面對(duì)的問題，也無法為法人制度立法提供有效支架。我國(guó)未來民法典應(yīng)回歸“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”，并以其為主軸設(shè)計(jì)民法中關(guān)于法人制度的規(guī)則。
引言
法人分類模式是法人制度的制度樞紐和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分類模式作為設(shè)計(jì)法人制度的邏輯線索。形式上，法人分類模式的立法選擇決定著法人制度立法的結(jié)構(gòu)和格局。實(shí)質(zhì)上，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的選取，會(huì)決定類型化的結(jié)果是否能適當(dāng)達(dá)到所欲達(dá)到之目的。一個(gè)法學(xué)較落后的地方，其法律的適用之所以不能適當(dāng)達(dá)到規(guī)范目的，主要常肇因于在設(shè)計(jì)制度時(shí)，擬負(fù)荷上去的功能沒有處理好[1]。{1}70。法人分類模式?jīng)Q定著法人制度的制度取向和制度容量，其中分類視角的選取和分類標(biāo)準(zhǔn)的抉擇直接限定了法人制度的宗旨以及為實(shí)現(xiàn)這些宗旨而預(yù)設(shè)的功能配置。
學(xué)理上，關(guān)于民法典法人的分類，是分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，或者營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人，或者沿用企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類，也成為爭(zhēng)議頗大的問題。{2} 6-7徐國(guó)棟教授主持起草的《綠色民法典草案》采取了將私法人分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類模式[2]。梁慧星教授課題組的“民法典草案建議稿”則推出了營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類模式[3]，王利明教授主持起草的“民法典學(xué)者建議稿”沿用了企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類模式[4]�！吨腥A人民共和國(guó)民法典草案》依然沿襲了《民法通則》將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人的四分法式分類模式（第三章法人從第45條到57條計(jì)13條），但立法機(jī)關(guān)也清醒地認(rèn)識(shí)到法人分類是起草民法典需要進(jìn)一步研究的問題，遠(yuǎn)未形成定于一尊的成熟方案[5]。對(duì)此，我國(guó)未來民法典總則部分作何選擇，是當(dāng)下必須認(rèn)真對(duì)待的問題。
本文首先將法人分類模式類型化為“職能主義法人分類模式”和“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”，然后分析立基于“職能主義法人分類模式”的法人制度滿足民法對(duì)于法人制度之期待的有效性以及此種分類模式滿足法人分類之于立法意義的有效性，進(jìn)而檢討此種分類模式得以生成的根源，并提出關(guān)于我國(guó)民法典法人制度應(yīng)回歸“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”的立法建議。
一、法人分類模式的類型化分析
以法人在國(guó)家構(gòu)想之整體社會(huì)結(jié)構(gòu)中所承擔(dān)的國(guó)家為其分配的職能作為分類標(biāo)準(zhǔn)的法人分類模式，可以稱之為“職能主義的法人分類模式”。這種分類模式的核心是：以實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)法人的管制為制度宗旨，以國(guó)家與法人間關(guān)系為背景，從外在于民事主體互動(dòng)的縱向鳥瞰視角界定立法面對(duì)的問題及問題的解決思路[6]，即使是民法上的法人制度，其首先要滿足的是國(guó)家對(duì)不同類型法人的職能定位得以實(shí)現(xiàn)，法人被想象為一個(gè)融洽無間、各亞利益群體各得其所、沒有內(nèi)部利益沖突的桃花源式的集體，作為制度利用者的民事主體如何利用法人制度以及因利用法人制度引發(fā)的民事主體間利益沖突的裁斷則被這種分類模式所遮蔽，而無法納入法人制度的視野。
前蘇聯(lián)的民事立法是這種分類模式的典型實(shí)踐，在前蘇聯(lián)，各種類型法人的區(qū)別是由所使用的財(cái)產(chǎn)的所有制性質(zhì)、各組織所擔(dān)負(fù)的任務(wù)和職能的特點(diǎn)以及領(lǐng)導(dǎo)它們活動(dòng)的方法的區(qū)別決定的。{3} 146根據(jù)《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)民事立法綱要》第11條，法人包括：實(shí)行經(jīng)濟(jì)核算制的，具有國(guó)家撥給的固定資金和流動(dòng)資金的，并有獨(dú)立的資產(chǎn)負(fù)債表的國(guó)家企業(yè)和其他組織；由國(guó)家預(yù)算撥付經(jīng)費(fèi)的，本身有獨(dú)立的預(yù)算的，其領(lǐng)導(dǎo)人有權(quán)支配信貸借款的（法律有規(guī)定的除外）國(guó)家機(jī)構(gòu)和其他國(guó)家組織；由其他來源取得經(jīng)費(fèi)的，本身有獨(dú)立的預(yù)算和獨(dú)立的資產(chǎn)負(fù)債表的國(guó)家組織；集體農(nóng)莊、跨集體農(nóng)莊的組織、其他合作組織、社會(huì)組織和它們的聯(lián)合組織；而在蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)立法規(guī)定的情況下，還包括這些組織及其聯(lián)合組織所屬的具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的資產(chǎn)負(fù)債表的企業(yè)和機(jī)構(gòu)；國(guó)家和集體農(nóng)莊合辦的組織以及國(guó)家和合作社合辦的其他組織。{4}9
我國(guó)《民法通則》第三章關(guān)于法人的規(guī)定也采用了這種分類模式，該章共分為四節(jié)，即一般規(guī)定；企業(yè)法人；機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人[7]；聯(lián)營(yíng)�？梢�，《民法通則》規(guī)定的法人包括兩類，一類是企業(yè)法人，另一類是機(jī)關(guān)（包括部隊(duì)）、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人。{5}24民事立法將企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人作為相互對(duì)舉的存在，企業(yè)是盈利性的經(jīng)濟(jì)組織，就其職能而言[8]，在于通過提供商品和服務(wù)等經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，追求盈利[9]。與企業(yè)法人對(duì)應(yīng)，根據(jù)相關(guān)立法，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體均為非盈利性的經(jīng)濟(jì)組織，其職能不在于從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，追求盈利。同時(shí)，立法也未涉及法人的成員和組織機(jī)構(gòu)等組織法的問題�？梢姡头ㄈ祟愋投�，首先映入立法者眼簾、并為立法者看重的是在國(guó)家構(gòu)想的社會(huì)整體結(jié)構(gòu)中法人是否具備從事盈利性活動(dòng)的職能，我國(guó)民事立法以是否主要從事盈利性活動(dòng)作為法人的分類標(biāo)準(zhǔn)，并以此為邏輯線索安排法人制度立法的結(jié)構(gòu)。觀察法人是否可以從事盈利性活動(dòng)，是立基于國(guó)家的視角，著眼于社會(huì)結(jié)構(gòu)的整體，把法人假想為一個(gè)融洽無間的個(gè)體，立足于法人外部界定其職能的作業(yè)，這一觀察視角也折射了立法者對(duì)于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解讀出，我國(guó)現(xiàn)行民事立法為了直接實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的總體構(gòu)想，以管控法人的行為為制度宗旨，根據(jù)國(guó)家對(duì)不同法人類型的職能預(yù)期，以法人是否具備從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)、追求盈利的職能[10]，即是否通過提供商品和服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益作為法人分類的標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。
與“職能主義的法人分類模式”形成對(duì)照的是“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”，此種分類模式著眼于法人制度提供的、可供民事主體利用的制度結(jié)構(gòu)，即法人內(nèi)部各亞利益群體的互動(dòng)結(jié)構(gòu)。這種分類模式的要義是以滿足私人互動(dòng)需要、為私人互動(dòng)提供制度支援為制度宗旨，以當(dāng)事人間的互動(dòng)關(guān)系為背景，從內(nèi)在于民事主體互動(dòng)的平面化內(nèi)在視角界定問題的所在和解決問題的思路。基于此，作為私法之組成部分的法人制度要解決的問題是：民事主體如何利用法人制度以及如何裁斷因利用法人制度而引發(fā)的利益沖突，而非國(guó)家對(duì)于法人之職能定位的實(shí)現(xiàn)。法人制度作為法技術(shù)工具，應(yīng)提供可供民事主體利用的法人類型、明確民事主體在其利用法人結(jié)構(gòu)中之法律地位、法人的意思如何形成、如何對(duì)外表達(dá)以及因利用法人制度它們所面對(duì)的利益沖突的解決之道。
《德國(guó)民法典》是結(jié)構(gòu)主義法人分類模式的傳統(tǒng)代表，這種傳統(tǒng)大陸法系法人制度，首先在性質(zhì)上將法人區(qū)分為公法人與私法人，并以私法人作為民法規(guī)范的對(duì)象。在私法人內(nèi)部根據(jù)法人的成立基礎(chǔ)及由此帶來的法人意思形成和表達(dá)機(jī)制的不同，將私法人分為社團(tuán)和財(cái)團(tuán)，并以此為邏輯線索，設(shè)計(jì)民法典中的法人制度安排。而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》則另辟蹊徑，其第48條以法人發(fā)起人（參加人）對(duì)法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)為分類標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為三類：商合伙和商業(yè)公司、生產(chǎn)合作社和消費(fèi)合作社，屬于其參加人對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有債權(quán)的法人；國(guó)有或自治地方所有的單一制企業(yè)，屬于其參加人對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)和其他物權(quán)的法人；社會(huì)團(tuán)體和宗教團(tuán)體（聯(lián)合組織）、慈善基金會(huì)和其他基金會(huì)、法人的聯(lián)合組織（協(xié)會(huì)和聯(lián)合會(huì)），屬于其發(fā)起人（參加人）對(duì)之不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法人。{6} 24
由此可見，兩種分類模式類型的分野集中體現(xiàn)為在法人分類標(biāo)準(zhǔn)上的分道揚(yáng)鑣，這淵源于觀察法人制度的不同視角。由此決定了法律的制度宗旨及所界定的問題和選取的解決問題的思路等方面的涇渭分明，基于此形成的法人制度的功能負(fù)荷則大相徑庭，法人制度的制度容量也迥然有別。
二、“職能主義法人分類模式”的適應(yīng)性分析
（一）“職能主義法人分類模式”無法實(shí)現(xiàn)其意欲的分類目的
以我國(guó)現(xiàn)行法人制度立法為分析對(duì)象，“職能主義法人分類模式”的追求在于：從國(guó)家的視角出發(fā)，立足于國(guó)家目的的實(shí)現(xiàn)，明確法人的職能、框定法人的行為類型，從而使法人以“適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”的方式各自安分守己履行其應(yīng)向國(guó)家承擔(dān)的職能。按照這種分類模式的預(yù)期，企業(yè)法人可以而且主要從事盈利活動(dòng)，而以黨政機(jī)關(guān)為主體的非企業(yè)法人則不能進(jìn)入市場(chǎng)從事盈利活動(dòng)。這樣，一方面可以通過賦予企業(yè)法人地位以解決國(guó)有企業(yè)活力不足的問題，另一方面又能夠憑藉禁止黨政機(jī)關(guān)經(jīng)商以應(yīng)對(duì)由政企不分和權(quán)力商品化而產(chǎn)生的腐敗問題。由此，法人制度不是民事主體可以自主選擇適用的法律結(jié)構(gòu)，而成為國(guó)家管控民事主體結(jié)社需求的基本管道。
即使立法者的上述目的無可置疑[11]，問題還在于“職能主義法人分類模式”對(duì)于該目的的實(shí)現(xiàn)亦無所助益。其原因在于：無論我們多么強(qiáng)調(diào)法律是一種地方性知識(shí)，無論我們的民法多么需要具有中國(guó)特色，但沒有一個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)主動(dòng)推動(dòng)民法的實(shí)施卻是各國(guó)民法共同的選擇。沒有執(zhí)法主體，只能依靠當(dāng)事人的主動(dòng)援引和法院的被動(dòng)裁判實(shí)施，構(gòu)成了作為私法一般法的民法區(qū)別于以行政法為代表的公法之重要特征。在實(shí)施機(jī)制上，沒有主動(dòng)的執(zhí)法主體既是民法的自身規(guī)定性使然，也決定了民法功能的限度。依職能對(duì)法人進(jìn)行分類，意在實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)法人行為的管控，但國(guó)家與法人之間的關(guān)系縱然重要，立法也必須關(guān)心，民法固有的實(shí)施機(jī)制卻決定了試圖通過民法實(shí)現(xiàn)這一目的，只能是徒勞之舉。
首先，“職能主義法人分類模式”追求的目的非民法之所務(wù)。現(xiàn)代人把國(guó)家看成一種人們?cè)趶氖伦岳顒?dòng)中所必須要的工具。國(guó)家制定的規(guī)則使得它能更好地讓大家實(shí)現(xiàn)自利的目的。就這個(gè)意義上說，國(guó)家乃是替人民辦事的工具，而不是教育人民的機(jī)構(gòu)。{7}134在民法的世界里，國(guó)家只是服務(wù)于民事主體的自利行為，沒有獨(dú)立于當(dāng)事各方的自己的目的，作為私法的一般法，因民法所發(fā)生的，不是對(duì)國(guó)家的遵守義務(wù)，即使違反私法，亦不是違反對(duì)國(guó)家的義務(wù)，因而國(guó)家不但不加之以處罰，且不直接干預(yù)其事。{8}35由于民法沒有、也無需一個(gè)主動(dòng)的執(zhí)法主體代表國(guó)家推動(dòng)它的實(shí)施，其實(shí)施只能訴諸于民事主體的主動(dòng)援引，因而，立足于對(duì)制度實(shí)效的考慮，民法只能從民事主體之間、而不是民事主體與國(guó)家間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之角度界定問題的所在和實(shí)現(xiàn)問題的解決。盡管民法上有法人“營(yíng)利性”的問題，但卻無法人“盈利性”的問題，或者說“盈利性”是與民法無關(guān)的問題。法人“營(yíng)利性”的問題意識(shí)，僅存在于民事主體之間，即法人與其成員之間的關(guān)系，而不是國(guó)家與民事主體之間，關(guān)涉的是法人所得盈利是否可向社員分配，而不牽涉自國(guó)家的角度法人是否可以從事經(jīng)營(yíng)性行為，即使非營(yíng)利法人也可以從事經(jīng)營(yíng)性行為。國(guó)家當(dāng)然需要、而且也應(yīng)該管制法人經(jīng)營(yíng)性行為，規(guī)定哪些法人可以從事經(jīng)營(yíng)性行為，但自國(guó)家與法人的關(guān)系角度管制法人的行為不在民法的調(diào)整旨趣之內(nèi)，而屬于國(guó)家與法人之間的行政管理關(guān)系范疇。
其次，“職能主義法人分類模式”追求的目的為民法無力擔(dān)當(dāng)。民法主要通過民事主體的主動(dòng)利用、特別是私人將糾紛訴諸法院推動(dòng)法院裁判的方法得以實(shí)施。如果沒有執(zhí)法主體的主動(dòng)管制作為手段或威懾，沒有人會(huì)主動(dòng)尋找并接近一種管制，這樣的管制即使存在于正式制度之中，也無法從紙面走進(jìn)生活，成為對(duì)人們行為具有現(xiàn)實(shí)約束作用的制度。由此為法院裁判、而不是為行為管制提供準(zhǔn)則，就必然成為民事立法的核心關(guān)照。啟動(dòng)民法的實(shí)施主體是民事主體，民法只能著眼于行動(dòng)于法人內(nèi)部的出資者、管理者等亞利益群體之間以及法人與這些亞利益群體之間的關(guān)系界定問題的所在和實(shí)現(xiàn)問題的解決，即設(shè)計(jì)可供民事主體利用的法人類型、明確民事主體在其利用法人結(jié)構(gòu)中之法律地位、法人的意思如何形成、如何對(duì)外表達(dá)以及因利用法人制度它們所面對(duì)的利益沖突的解決之道，才能發(fā)揮預(yù)期的功能。因此，“職能主義法人分類模式”的追求乃是對(duì)民法功能的不恰當(dāng)期待，雖在民事立法上加載了實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)法人行為之管控的追求，但這為民法力所不逮，通過民法實(shí)現(xiàn)這一目的只能是立法者一廂情愿的幻想。由于未關(guān)注民事主體對(duì)法人制度的利用，沒有為民事主體設(shè)立團(tuán)體以及解決因加入團(tuán)體而引發(fā)之新問題提供制度支持，這樣的制度自然無法為民事主體所利用，甚至成為與民事主體無關(guān)的制度，糾結(jié)于國(guó)家與法人間的關(guān)系必然導(dǎo)致法人制度的無力性。民法特有的實(shí)施機(jī)制決定了民事主體的自主利用為其實(shí)施所不可或缺，由此就不難理解中國(guó)的法人制度為何如此欠缺實(shí)效性，無怪乎實(shí)踐中鮮有法官援引《民法通則》中的相關(guān)規(guī)則裁判民事主體間的糾紛[12]。
再次，“職能主義法人分類模式”追求的目的已為我國(guó)的法人制度實(shí)踐所否證。無視現(xiàn)實(shí)地限制事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人，尤其是財(cái)政差額撥款、甚至沒有財(cái)政撥款的事業(yè)單位，從事經(jīng)營(yíng)行為不切實(shí)際。事實(shí)上，根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》、《電影管理?xiàng)l例》，作為事業(yè)單位的各出版社、電影制片、發(fā)行、放映單位因其從事的活動(dòng)被視為經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，而均須向工商行政管理部門領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，作為其從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的許可。此外，經(jīng)費(fèi)上實(shí)行自收自支的事業(yè)單位，實(shí)行企業(yè)化管理或企業(yè)化經(jīng)營(yíng)，如城市規(guī)劃設(shè)計(jì)院等，主要從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，也要從工商行政管理部門領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，獲得營(yíng)業(yè)許可。
（二）“職能主義法人分類模式”不能解決法人制度真正面對(duì)的問題
民法是私法的一般法，以經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活為調(diào)整領(lǐng)域，調(diào)整的是所有人都可以參與的社會(huì)關(guān)系�，F(xiàn)代社會(huì)的興起，使得經(jīng)濟(jì)從政治中分離出來，成為一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域。政府的功能只是制定一些人們以私人身份從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)必須遵守的規(guī)則。{7}134民法又是社會(huì)的法，其核心內(nèi)容是解決私人利益沖突的技術(shù)機(jī)制，而不是國(guó)家引導(dǎo)民眾追求和實(shí)現(xiàn)特定目的的手段，民法規(guī)范下的秩序是作為調(diào)整私人行為之規(guī)則運(yùn)作的結(jié)果，而不是法律設(shè)計(jì)和事先確定好的。國(guó)家只確定游戲規(guī)則，不關(guān)心游戲結(jié)果。以國(guó)家在道路交通領(lǐng)域的公共服務(wù)類比，如果國(guó)家也行使類似職能，則僅制定道路交通法規(guī)、確定道路交通規(guī)則，而不具體要求人們行走的線路。
作為民法之組成部分的法人制度應(yīng)該著眼于民事主體間的利益沖突及其解決，界定問題的所在和實(shí)現(xiàn)問題的解決，從這一視角出發(fā)，法人制度真正需要直面的問題是民事主體如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出現(xiàn)的、其個(gè)人過往不曾遇到的利益沖突。具體言之，真正直面問題的法人制度應(yīng)該專注于回答以下問題：法人成員的標(biāo)準(zhǔn)、法人意思的形成及表達(dá)（法人的治理結(jié)構(gòu)）、法人與其成員、成員之間的關(guān)系，為民事主體利用法人制度提供前提，為法官裁判民事主體因利用法人制度而發(fā)生的糾紛提供準(zhǔn)則。
“職能主義法人分類模式”的目的在于為了國(guó)家的目的管制法人的行為方式，是國(guó)家站在外在于法人的角度，為了管制法人行為而進(jìn)行的分類，其問題意識(shí)存在于國(guó)家和法人之間。因此，民事主體如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出現(xiàn)的利益沖突，這些只有聚焦于民事主體之間的關(guān)系作平面化分析而非縱向鳥瞰才能觀察到的問題無法為“職能主義法人分類模式”所關(guān)注，更無法成為問題的核心。這種問題意識(shí)直接導(dǎo)致該分類模式具有濃重的身份色彩[13]，其設(shè)計(jì)的法人類型并非著眼于民事主體利用團(tuán)體結(jié)構(gòu)的需要，而是著眼于國(guó)家對(duì)社會(huì)整體結(jié)構(gòu)的安排，因此，一方面在此分類模式下，不是民法規(guī)定的所有法人類型均可為民事主體所利用，只有擁有特定身份的主體才能設(shè)立機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人，某些社會(huì)團(tuán)體法人也須有特定身份的人才能發(fā)起。另一方面，民事主體可能形成的團(tuán)體形態(tài)無法嵌入法人制度中，而獲得明確的法律地位，團(tuán)體的法律地位問題不能得到有效解決。如村農(nóng)民集體、業(yè)主委員會(huì)等群眾性自治組織和足球協(xié)會(huì)、汽車俱樂部、民辦學(xué)校等非企業(yè)法人無法根據(jù)《民法通則》取得明確的法律地位。
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