[ 孫百昌 ]——(2003-9-27) / 已閱38974次
特征五，獲得“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的企業(yè)會(huì)被社會(huì)推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會(huì)產(chǎn)生證明力，影響利益相關(guān)的第三人。
三、 商事登記立法需要明確的幾個(gè)重大問(wèn)題
前置審批問(wèn)題的解決和登記系統(tǒng)的調(diào)整為企業(yè)登記達(dá)到社會(huì)和諧性[10]提供了前提。但是，企業(yè)登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的企業(yè)登記實(shí)體法和程序法，我們?nèi)匀徊荒苓_(dá)到目標(biāo)。企業(yè)登記改革最核心問(wèn)題是法律設(shè)定。
考慮企業(yè)登記的法律設(shè)定，筆者認(rèn)為需要特別研究明確以下幾個(gè)重大問(wèn)題：
1、 確定企業(yè)的合法性是商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的。
企業(yè)登記管制，政府要付出行政成本，企業(yè)要付出管理成本，兩者共同導(dǎo)致社會(huì)總福利減少。那么，為什么大多數(shù)國(guó)家的政府仍要進(jìn)行企業(yè)登記管制？
筆者認(rèn)為，商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的是通過(guò)登記保證企業(yè)的合法性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護(hù)企業(yè)、股東、債權(quán)人和交易相對(duì)人的合法權(quán)益，進(jìn)而增加社會(huì)總福利。如果由此導(dǎo)致社會(huì)總福利增減的代數(shù)和是正數(shù)，企業(yè)登記管制就能夠得以存續(xù)。這是在現(xiàn)今世界放松政府管制的大趨勢(shì)下，企業(yè)登記管制能夠存在的理由。
商事登記立法需要圍繞這一實(shí)質(zhì)目的進(jìn)行。
2、 政府在商事登記立法中可以使用的兩個(gè)策略。
企業(yè)的合法性有兩種情況，一是靜態(tài)合法性，二是動(dòng)態(tài)合法性。政府通過(guò)商事登記保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強(qiáng)制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動(dòng)態(tài)合法性的主要方式是使用有關(guān)罰則“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過(guò)程，博弈的均衡結(jié)果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業(yè)的直接利益和利用控制企業(yè)信用等級(jí)增減企業(yè)的潛在利益。當(dāng)前企業(yè)虛假登記和登記后違反登記法規(guī)的問(wèn)題較多，一個(gè)重要原因在于目前企業(yè)登記管理的法律法規(guī)沒(méi)有從博弈的角度去設(shè)定罰則（控制企業(yè)直接利益），更沒(méi)有對(duì)企業(yè)信用等級(jí)進(jìn)行控制的條款（控制企業(yè)潛在利益），放棄了一個(gè)重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結(jié)果是不理想的。
3、 企業(yè)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)——界限劃在哪？商事登記立法的一個(gè)基本原則。
確定企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)十分重要，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是一條企業(yè)是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過(guò)高和過(guò)低的企業(yè)合法性界線都將產(chǎn)生不良后果。一般地講，企業(yè)合法性界限過(guò)高會(huì)人為制造“不合法”，而我們現(xiàn)在的問(wèn)題主要是企業(yè)合法性界限過(guò)高，例如對(duì)注冊(cè)資本規(guī)定等。
劃定企業(yè)合法性界線的根本標(biāo)準(zhǔn)在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求。或者說(shuō)商事登記立法的第一著眼點(diǎn)不是法學(xué)理論，而應(yīng)是經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，控制經(jīng)濟(jì)的法律不應(yīng)脫離經(jīng)濟(jì)生活和違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律，這是我們討論商事登記立法的一個(gè)基本原則。這一著眼點(diǎn)直接決定了我們能否立出“好法”。
把握市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求，有兩個(gè)需要注意的比例關(guān)系，一個(gè)是人的經(jīng)營(yíng)權(quán)、發(fā)展權(quán)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例。經(jīng)營(yíng)權(quán)，發(fā)展權(quán)的量和一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度是正比例關(guān)系，經(jīng)濟(jì)發(fā)展社會(huì)發(fā)展人們享有經(jīng)營(yíng)權(quán)、發(fā)展權(quán)的水平就會(huì)高，因而企業(yè)登記的合法性標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)?shù)停坏诙䝼�(gè)是社會(huì)的道德水準(zhǔn)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴(kuò)張私權(quán)利，就意味著公權(quán)力的收縮，但是在現(xiàn)階段或者說(shuō)一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，要保障公民的權(quán)利，還必須依靠一定量的國(guó)家權(quán)力來(lái)保障。后面我們會(huì)提到和借鑒德國(guó)的商事便捷原則，德國(guó)的道德水準(zhǔn)是比較高的，例如他們的地鐵沒(méi)有賣票的人，也沒(méi)有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據(jù)距離的遠(yuǎn)近自己到自動(dòng)售票機(jī)上買票。
結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，我們?cè)噷?duì)企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)得出這樣的趨向性建議：靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)（低門檻），動(dòng)態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（違者重罰，長(zhǎng)期紀(jì)錄）。
也許我們會(huì)問(wèn)，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不會(huì)使大量不合格的市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)？
首先我們應(yīng)當(dāng)看到，在目前靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（高門檻）的情況下，市場(chǎng)主體的情況并不容樂(lè)觀，大量市場(chǎng)秩序整頓數(shù)據(jù)可以證明這一點(diǎn)。據(jù)計(jì)算，企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來(lái)申請(qǐng)登記的概率接近100%。也就是說(shuō)，靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)不但損失了效率，而且并沒(méi)有達(dá)到分離的目的。
其次，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)是否可行？讓我們看看英國(guó)企業(yè)登記的特點(diǎn)。英國(guó)企業(yè)登記的一個(gè)突出特點(diǎn)是對(duì)申請(qǐng)人的材料進(jìn)行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個(gè)突出的特點(diǎn)是沒(méi)有注冊(cè)資金限制，也不需要驗(yàn)資，企業(yè)資金是申請(qǐng)人自己申報(bào)的。第三個(gè)特點(diǎn)是設(shè)立公司的專項(xiàng)審批，全部實(shí)行事后審批。英國(guó)企業(yè)登記的基礎(chǔ)是全國(guó)聯(lián)網(wǎng)的個(gè)人信用制度。[11]
4、 必須考慮到工商行政管理人員的經(jīng)濟(jì)人特性，恰當(dāng)?shù)匾?guī)定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時(shí)也不要使他們負(fù)擔(dān)不可預(yù)期的責(zé)任。
在企業(yè)登記管制中，企業(yè)出現(xiàn)違法行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是企業(yè)自己的事，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此而承擔(dān)責(zé)任。如果法律的規(guī)定隱含著連帶和追究工商管理部門的責(zé)任，工商管理部門必然對(duì)此作出預(yù)期反映，太多的責(zé)任一定會(huì)導(dǎo)致對(duì)企業(yè)作出太多的限制，企業(yè)登記效率大大降低，借權(quán)力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象就會(huì)大量增加。
例子。（對(duì)登記條件做泛化的解釋）．依照《公司法》第十九條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司的條件有5項(xiàng)�！豆镜怯浌芾�?xiàng)l例》第十七條把這5項(xiàng)條件具體化為9個(gè)書(shū)面文件，其中有公司住所證明。由于大多數(shù)“公司住所”是租賃的，往往登記機(jī)關(guān)認(rèn)為光有合同還不行，還需要房主的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（還需要加蓋發(fā)照工商局的印章），還需要房主的房產(chǎn)證復(fù)印件（是否需要加蓋房產(chǎn)部門的印章？）。于是，書(shū)面文件（九）實(shí)際上就泛化成了三個(gè)文件，況且要“加蓋印章”。問(wèn)題是，法規(guī)規(guī)定的書(shū)面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規(guī)要求公司登記的申請(qǐng)者提交“公司住所證明”，可法規(guī)又沒(méi)有指明這個(gè)證明確切的是指什么，顯然執(zhí)行者可以理解這個(gè)規(guī)定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來(lái)真正證明。為了追求這個(gè)真正的證明，自然可以發(fā)揮想象力了。一個(gè)文件泛化成三個(gè)還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當(dāng)事人意思的真實(shí)表示。營(yíng)業(yè)執(zhí)照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請(qǐng)者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊(cè)資金證明等等。如此，申請(qǐng)者何時(shí)才能完成企業(yè)登記手續(xù)呢？這就不免給申請(qǐng)者一種被“刁難”的感覺(jué)。但是法律法規(guī)并沒(méi)有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題�？蓮牧硪粋�(gè)角度講，公務(wù)員都是吃工資飯的，搞錯(cuò)了，出了事，砸了飯碗的事不是一個(gè)先例了。這種心理大多數(shù)負(fù)責(zé)企業(yè)登記的人員都有。從“經(jīng)濟(jì)人”的角度講，公務(wù)員追求效用最大化確也無(wú)可非議。
以上例子還會(huì)導(dǎo)致這樣一個(gè)結(jié)果，就是社會(huì)對(duì)政府的預(yù)期不樂(lè)觀，政府說(shuō)話沒(méi)準(zhǔn)，不講信譽(yù)，從而助長(zhǎng)了企業(yè)的投機(jī)心理，惡性循環(huán)的結(jié)果是社會(huì)總體信譽(yù)降低。社會(huì)信譽(yù)降低又加劇了虛假登記行為。
5、 商事便捷——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的登記管制立法原則。
德國(guó)是民商法比較成熟的國(guó)家。早在1897年《商典法》就對(duì)商事登記作了系統(tǒng)規(guī)定，并成為歐洲大陸國(guó)家的借鑒，甚至影響到日本、韓國(guó)和我國(guó)澳門。即使如此，在商業(yè)現(xiàn)代化、國(guó)際化的影響下，德國(guó)近年來(lái)進(jìn)行了一系列的改革。主要是：放寬商號(hào)登記的限制條件，登記采用“義務(wù)” 原則和小規(guī)�！白栽浮痹瓌t；適應(yīng)現(xiàn)代化要求，設(shè)定“登記自動(dòng)化”法律規(guī)定。這一切，都體現(xiàn)了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的登記管制原則下，我國(guó)目前企業(yè)登記法律法規(guī)存在的較多問(wèn)題可以較好的得到調(diào)整解決。[12]
在商事便捷原則下企業(yè)登記立法的一個(gè)具體做法是統(tǒng)一市場(chǎng)實(shí)體法和程序法。我國(guó)市場(chǎng)實(shí)體法散見(jiàn)于不同的法律。有以責(zé)任形式立法的（《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等），有以投資者身份立法的（三個(gè)外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問(wèn)題是十分顯著的。主要表現(xiàn)在：法律資源浪費(fèi)和缺乏事理一致性（例如三部外資法關(guān)于審批時(shí)限的規(guī)定就有三種：3個(gè)月，90天，45天；同是公司制企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)實(shí)繳資本，外商投資企業(yè)續(xù)交資本；）兩個(gè)問(wèn)題上。
這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護(hù)成本和學(xué)習(xí)成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業(yè)難以掌握法律，就是長(zhǎng)期從事企業(yè)登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。
在商事便捷原則下，統(tǒng)一市場(chǎng)實(shí)體法和程序法具有可能性。主要理由是三個(gè)：一個(gè)是我們已經(jīng)有覆蓋較全的市場(chǎng)實(shí)體法和程序法，以及豐富的執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；二是入世后逐步實(shí)行統(tǒng)一的國(guó)民待遇；三是我國(guó)目前已經(jīng)進(jìn)入完備市場(chǎng)秩序階段，特別是至關(guān)重要的產(chǎn)權(quán)明晰已經(jīng)基本做到，例如國(guó)有企業(yè)以產(chǎn)權(quán)明晰為主的現(xiàn)代化企業(yè)改造，黨政機(jī)關(guān)和軍隊(duì)武警不再辦企業(yè)，政府壟斷的不斷弱化等等。[13]
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