[ 孫俊強 ]——(2012-4-21) / 已閱27872次
3.國外勞動者資格的國外研究
勞動者資格問題是在勞動者法律概念的基礎上提出來了，是勞動者權利能力和勞動者身份識別或判斷標準的有機結合，是理解和把握勞動者的內涵和外延的關鍵概念。我國目前關于勞動者資格的研究是在借鑒大陸法系國家從屬性標準的基礎了發(fā)展起來的，對于確認已建立勞動關系的勞動者資格有著重要意義。而勞動法學界是比照民事主體資格來判斷勞動者權利能力的，但這種判斷并不是建立在準確理解勞動關系的基礎上的，因而，在實務中不能有效解決勞動爭議案件。因此，我們要全面了解國外關于勞動者資格的研究，并對其進行評析，以此來全面研究我國勞動者資格的判斷問題。
3.1國外勞動者主體資格研究簡介[ 參見許明月《勞動法適用中的勞動者身份的識別問題》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2004年第6期；侯玲玲、王全興《勞動法上勞動者概念之研究》，載《云南大學學報法學版》，2006年第1期；呂琳《論“勞動者”主體界定之標準》，載《法商研究》2005年第3期。]
3.1.1從屬性標準
在大陸法系國家，判斷雇工時特別強調其對雇主的從屬性或依賴性。一般認為，雇傭勞動者是指從事在時間、地點和方式等方面由雇主控制的、屈從于或依賴于雇主而進行勞動的勞動者。其所謂從屬性或依賴性意味著勞動者在勞動過程中與雇主存在身份和經(jīng)濟上的聯(lián)系，而不是受用人單位支配勞動者勞動力。身份和經(jīng)濟上的聯(lián)系表明勞動者一方所從事的勞動不具有獨立的意義，僅僅是用人單位所組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動的一部分；勞動者被視為用人單位擁有的組織的組成人員，在勞動過程中，接受雇主的組織、領導和安排。從屬性標準分為人格從屬說和經(jīng)濟從屬說。人格從屬說是指除法律、團體協(xié)約、經(jīng)營協(xié)定和勞動契約另有規(guī)定外，勞動者在用人單位安排和指揮下，由用人單位單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等之他人決定勞動而言。經(jīng)濟從屬說的重點在于勞動者并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為他人之目的勞動，勞動者既不是用自己的生產(chǎn)工具從事生產(chǎn)勞動，也不能運用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響。
3.1.2意思表示一致標準[ 轉引自呂琳《論“勞動者”主體界定之標準》，載《法商研究》2005年第3期。]
意思表示一致標準按照契約法原理和勞動法理論，勞動者為勞動契約的一方當事人，勞動契約的成立為判定勞動者不可或缺的要素。通說認為，勞動契約關系成立，除客觀上必須有從屬關系存在外，還不可欠缺當事人意思表示一致。意思表示一致標準分為強化的“默示勞動契約說”、“默示勞動契約說”和“事實勞動契約說”�！笆聦崉趧悠跫s說”認為，為保護弱勢勞工的權益，勞動者與實際使用該勞動力的用人單位之間，如具有客觀的從屬關系時，即可擬制或推定勞資雙方事實上已經(jīng)成立勞動契約。“默示勞動契約說”主張勞動契約的成立除必須要以存在從屬關系為前提外，仍不可欠缺當事人意思表示一致的要素；同時，只要勞資雙方存在從屬關系的事實，該事實的成立客觀上即等同于雙方當事人間已有訂立契約的默示的意思表示，如此在理論上才能保有一貫性，而且符合現(xiàn)實的狀況。強化的“默示勞動契約說”認為，固然從屬關系存在本身可視為勞資雙方默示訂立勞動契約的意思表示，但若僅在外觀上具有單純指揮監(jiān)督與命令的事實，也不宜輕易認定有勞動契約關系存在，應該擴張從屬關系的判斷要素,至少必須有足以認定勞動者系以雇主為對象“提供勞務”，而用人單位對勞動者也有“給付工資”的客觀事實。
3.1.3控制標準
在英國和英聯(lián)邦國家，對于勞動者的界定在歷史上主要采用所謂的“控制標準”。最初的控制標準側重于考察對勞動者的實際控制，但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，在他人實際控制下進行勞動的人并非都具有勞動基準法上勞動者的性質，一些自雇獨立勞動者實際上也是在他人的實際控制下進行勞動的，但他們所從事的勞動則是獨立的勞動，因此實際控制標準往往不能區(qū)分勞動基準法上勞動者和自雇獨立勞動者。后來“控制標準”逐漸演化為“控制權”標準。此時，法院開始強調用人單位對勞動者的控制權，在1946年Short訴J and W. Henderson Ltd.一案中，�？碱D法官重申，在確認某人是否為勞動者時，應該考慮用人單位是否具有以下權力：（1）對勞動提供者的選擇權；（2）工資或其他報酬的決定權；（3）對于工作方式的控制權；（4）中止及解雇權。在英國，控制標準直到現(xiàn)在對于勞動者的確定仍然發(fā)揮著一定作用。
3.1.4組織標準[ 參見許明月《勞動法適用中的勞動者身份的識別問題》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2004年第6期；侯玲玲、王全興《勞動法上勞動者概念之研究》，載《云南大學學報法學版》]
該標準強調勞動者工作與其所在用人單位業(yè)務的關聯(lián)性，即作為勞動者，其所從事的工作應當是用人單位所進行業(yè)務的組成部分。在現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)之下，勞動者與用人單位訂立勞動契約時，其勞動的提供大多非獨立提供即能達到勞動的契約目的。勞動者也將依據(jù)企業(yè)組織的編制，安排其成為企業(yè)從業(yè)人員之一。英國法官丹寧勛爵在1952年Stevenson，Jordan and Harrison Ltd.訴Macdonald and Evans一案中，他指出：“在勞務合同場合，某人要作為業(yè)務一部分而被雇傭，其所做的工作是業(yè)務整體的一部分；而在服務合同場合，其工作不是業(yè)務的必要組成，而僅僅附屬于業(yè)務而已�！�
3.1.5小結
通過上述簡單介紹，我們明白了國外關于勞動者資格的研究，這對于我國勞動法學深入研究勞動者資格有著重要的借鑒意義。無論是大陸法系國家的從屬性研究還是英美法系國家的控制標準，這些研究的共同點是強調了勞動者實現(xiàn)勞動權離不開用人單位，勞動者的勞動喪失了獨立性融入到了用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營過程。總之，國外勞動者主體資格研究是勞動者勞動的非獨立性的角度研究了勞動者的資格問題。
3.2評析國外勞動者資格研究
國外關于勞動者資格的研究，對于我國勞動法學深入研究勞動者資格有著重要的借鑒意義。但是，我們也不能認為國外這些理論至善至美，完全適合我國勞動力市場的現(xiàn)實狀況。從整體上看，前述的標準是通過考察勞動關系的特征來考察勞動者資格的，這對于我們研究勞動者資格有一定的幫助。但是，這些標準是建立在處于勞動關系中的勞動者是有完全行為能力的自然人這一假定上的。其完全忽略了自然人成為勞動者是有條件的，并不是所有的人都能成為勞動者的這一事實。除此之外，前述的各個標準也是存在瑕疵的，現(xiàn)做如下分析。
第一，從屬性標準是從勞動者與用人單位地位不平等的角度判斷勞動者資格的，可以說抓住了確認勞動者資格的核心問題，使我們能夠準確把握勞動者概念，從而為各國普遍采用。然而，從屬性標準僅僅從理論上說明了具體勞動關系中的勞動者資格問題，而且是判斷勞動者資格的唯一標準，這是不妥當?shù)�。在勞動力市場上，勞動者與用人單位為在建立勞動關系前，雙方的法律地位是平等的，無所謂勞動者從屬于用人單位之說。同時，從屬性標準所具有的抽象性使我們不得不懷疑它的可操作性。
第二，意思表示一致標準是對從屬性標準的修正，通過勞動契約這一外觀來使從屬性的標準具有了可操作性。該標準始終在強調意思一致和從屬性，應該說是完美的。但現(xiàn)實情況是，用人單位和勞動者在經(jīng)濟地位不平等和信息不對稱，雙方能否達成真實的意思一致是值得懷疑的，因為意思一致是民法特有的概念，是在主體地位平等的基礎上實現(xiàn)的。從屬性表明了用人單位和勞動者地位的不平等，在這種情況下，意思一致標準是自相矛盾的。
第三，控制標準是在一定意義上是從屬性標準的另一種表述，是從用人單位所享有的單方?jīng)Q定權角度判斷勞動者的，強調用人單位的選擇權和控制權。但在特殊情況下，勞動者，特別是具有特殊技能的勞動者擁有選擇用人單位的權利。而且在勞動報酬和勞動關系是否存續(xù)等方面，勞動者依據(jù)勞動法律規(guī)定而享有一定選擇權[ 我國《勞動合同法》第四章規(guī)定的解除和終止方面賦予了勞動者解除和終止勞動合同的選擇權；同時我國在各省市試行的包括勞動報酬在內的用工協(xié)商機制逐步修正了用人單位的單方?jīng)Q定權。]�？刂茦藴什荒芡耆貞@種情況，事實上它已經(jīng)逐步喪失了判斷勞動者資格的基礎功能。
第四，組織標準是從用人單位的組織構成角度分析勞動者的。首先它認為，勞動者所進行的勞動不具有獨立性，是用人單位業(yè)務經(jīng)營的一部分，這是應該肯定的；但是在一定情況下，它又是將勞動看成了勞動成果的交付，忽視了勞動法上勞動是勞動者實現(xiàn)勞動權的過程和活動這一特殊性。其次，該標準的不具備獨立性，僅僅是對大陸法系從屬性標準的部分強調而已，具有片面性；而組織本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判斷作用。
3.3國外勞動者資格研究的法理啟示
誠如我們所分析那樣，國外關于勞動者資格的研究，只是從一個角度或方面判斷勞動者的，從而也只能揭示了勞動者資格某些方面的判斷標準。為了克服這些標準單獨使用的缺陷，現(xiàn)代各國，對于勞動者資格的確定普遍采用綜合標準，即法院在處理具體案件時往往要從案件的具體情況出發(fā)，對各方面的因素進行綜合的考察，才能確定某人是否為勞動法中的勞動者。通�？紤]的因素包括[ 參見許明月《勞動法適用中的勞動者身份的識別問題》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2004年第6期；當然這里的綜合性判斷標準是從屬性為基點而展開的，使其作為判斷標準更加具有可操作性。]：（1）勞動目的。雇工提供的勞動通常為他人經(jīng)營業(yè)務的一部分，如果為自己而進行勞動，就不是勞動者。（2）勞動報酬的支付方式。作為勞動者，勞動報酬通常按照事先約定的標準定期支付。（3）勞動的不可替代性。作為勞動者必須親自給付勞動，不能以其他人替代其履行勞動義務，而作為承包人或承攬人在接受承擔任務后，可以指定其他人完成某項工作。（4）控制程度。用人單位對勞動者的控制往往表現(xiàn)在工作任務和工作方式等方面，委托人對承攬人的控制往往是為了使工作成果達到一定的要求。（5）生產(chǎn)工具、勞動對象和勞動條件的提供。勞動者進行勞動所需的生產(chǎn)工具、勞動對象和其他勞動條件一般是由用人單位提供。（6）獲利機會。在雇傭勞動中，勞動者在通常情況下僅能獲得勞動報酬，不能獲得經(jīng)營利潤。（7）風險損失。就勞動者而言，一般情況下不承擔損失的風險；等等。
3.4小結
我國的勞動法學理論是學習和借鑒大陸法系國家的，因此我們在研究勞動者資格時受到大陸法系國家關于勞動者資格研究的影響。同時，英美法系關于判斷勞動者資格的標準與大陸法系有著千絲萬縷的聯(lián)系，但他們是法院在處理個別勞動爭議案件中建立起來的。這種方法多少影響了我們研究勞動者資格這一問題。因此，就如同現(xiàn)代各國在勞動者資格方面采用綜合標準進行判斷一樣，我們在研究勞動者資格時也應該綜合考慮國外關于勞動者資格的研究，并結合我國的現(xiàn)實狀況來全面探討勞動者資格這一問題。
4.我國勞動者資格研究
4.1我國勞動者資格研究的現(xiàn)狀
在國外關于勞動者資格研究的影響下，學界和司法實務界在判斷勞動者資格方面取得一定的成績，他們認為勞動者的主體資格，是指勞動法律規(guī)范規(guī)定的自然人成為勞動者應當具備的條件；同時，也是我們在具體勞動糾紛案例中判斷自然人是否是勞動法上的勞動者的判斷依據(jù)。勞動者資格是理解和把握勞動者概念的關鍵，我國很多學者對于如何判斷勞動者進行了研究。但是，我國現(xiàn)有的有關勞動者資格的研究具有片面性。具體地說，這些研究是從微觀層面上進行的，即以勞動關系為基準來研究已建立勞動關系的勞動者資格問題而忽視了勞動法所規(guī)范的但沒有參加勞動關系的勞動者。而在勞動司法實務界是比照民事主體資格來判斷勞動者權利能力進而判斷勞動者資格。從一定角度上講，帶有民法色彩勞動者資格是一種宏觀視角下判斷勞動者資格的標準，但其在解決具體勞動糾紛案例中確認勞動者資格沒有多大作用。由于我們沒有全面理順勞動者資格，因此在司法實務中，我們會對以下人員做出是勞動者或者不是勞動者的判斷，這些人員包括但不限于高等院校的學生、返聘人員、農(nóng)民工、家政人員和企業(yè)高級管理人員。因此，為了有效保護勞動者合法權益，我們應該在分析我國關于勞動者資格的研究缺陷的基礎上，借鑒國外關于勞動者資格的研究，進一步完善我國勞動者資格的研究。
4.2我國勞動者主體資格研究的缺陷
4.2.1帶有民事色彩的勞動者資格評析
基于民事主體資格來判斷勞動者資格，對于我們從宏觀上把握勞動者的概念有著重要意義。依據(jù)這種對勞動者資格的宏觀把握，我們大體上知道了勞動者應該具備的條件，至少也應該知道勞動者必須具有一定的行為能力，否則我們的生產(chǎn)勞動將不能順利進行下去。但是這種基于民事主體資格來判斷勞動者資格的觀點（以下簡稱帶有民法色彩的勞動者資格）不能準確抓住勞動者的法律本質，進而不利于全面保障勞動者合法權益。帶有民法色彩的勞動者資格的缺陷具體表現(xiàn)在如下幾個方面。
首先，勞動法和民法是兩個不同的法律部門，所體現(xiàn)的理念是不同的。勞動法是社會法的一個重要分支，而社會法介于公法和私法之間，其基本理念是社會本位，即以實現(xiàn)絕大多數(shù)社會成員的利益為基本目標。而民法作為私法的重要組成部分，是調整私人之間的利益沖突的法律規(guī)范，而私法的基本理念就是維護私人自治，保障私人的合法權益。勞動者資格建立應該依據(jù)勞動法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主體資格，從而準確把握勞動者的內涵和外延。
其次，在現(xiàn)代社會有這樣一種趨勢：為他人勞動已經(jīng)成為勞動者生存和發(fā)展的基礎。從這個意義上說，勞動者作為自然人應該具有一定的勞動技術能力，否則無法有效獲得勞動報酬以維持自己和家庭的生存和發(fā)展。而帶有民法色彩的勞動者資格恰恰忽視了這一點，僅僅從理論上研究勞動者資格問題，忽視了這一事實；其所帶有濃厚的抽象性，不利于實務操作。
再次，勞動者的權利能力具有特殊性。民事主體資格是由民事權利能力和行為能力組成的，而在民事法律制度中有這樣一種情況，即具有民事權利能力但不具備民事行為能力。但勞動者其所具備權利能力和相應的行為能力具有特殊，即勞動者的權利能力和行為能力是統(tǒng)一的，具有不可分割性。具體表現(xiàn)在兩個方面[ 鄭尚元主編《勞動法學》，北京，中國政法大學出版社2004年版，第47頁。]：其一，時間上的統(tǒng)一性，即二者同時產(chǎn)生，同時終止，不可分隔；其二，實現(xiàn)上的統(tǒng)一性，即二者統(tǒng)一于勞動者本人，不允許他人代替。
最后，勞動者資格受到國家干涉。正如前面所涉及到的，勞動法是社會法的一個分支，而社會生活中的大多數(shù)成員具有勞動者資格。為了實現(xiàn)社會的整體效益，國家不得不干涉勞動者資格。這種干涉首先體現(xiàn)為對于勞動者年齡的規(guī)定，如我國《勞動法》第15條第1款規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。”之所以對勞動者資格干涉，國家是基于如下考慮的：第一，勞動是社會存在和發(fā)展的基礎，因此，勞動不同自然人的其他行為，應該具備一定的條件要求，如勞動經(jīng)驗和勞動技術；第二，勞動者要實現(xiàn)其勞動權需要具備相應的行為能力，至少應該是限制行為能力人；第三，用人單位為了追求利潤最大化，有可能會使用大量不具備勞動者資格的人，主要是童工，但也包括使用不具備從事相應勞動技術資格的人。
總之，帶有民法色彩的勞動者資格理論是從宏觀層面上理解勞動者資格的，對于設立勞動力市場的準入規(guī)則有著重要意義。但是，在具體案例中以此確認勞動者資格不能起到實質性作用。
4.2.2評析勞動關系下的勞動者資格研究
在微觀層面上，我們是通過具體的勞動關系來判斷勞動者資格的，進而歸納了在勞動關系存續(xù)期間確認勞動者的一系列標準。而這些標準是以從屬性為核心而展開的。在前面的論述中，我們已經(jīng)分析過了這種判斷標準的缺陷，即只能確認勞動關系存續(xù)期間勞動者資格，不能完整地確認勞動者資格。因此在這里不再贅述。同時，現(xiàn)有的文獻資料是以勞動關系的特征為切入點研究勞動者資格的，而在現(xiàn)實生活中，勞動關系和勞務關系有時候是無法準確甄別的，另外勞動者與勞動關系的邏輯順序使得勞動者與勞動關系不能徹底獨立而分開研究。因此，本文著重討論基于具體勞動關系來歸納出的勞動者資格這一研究論證方法的弊端。
4.2.2.1具體勞動關系中的勞動者資格。
勞動法學界是從勞動關系的特殊性出發(fā)，即通過認定勞動力提供者和勞動力使用者之間形成的法律關系是否為勞動關系來判斷勞動力提供者是否屬于勞動法上的勞動者。正如前文所提及的，勞動關系和勞務關系有時候是無法準確界定，但是學者們還是在理論層面上對兩者進行了甄別。具體來說，兩者的甄別標準表現(xiàn)在：第一，主體不同。勞動關系的主體一方必然是用人單位，而勞務關系的主體是自然人、法人和其他經(jīng)濟組織；第二，雙方的法律地位不同。勞動關系的主體是不平等的，而勞務關系的主體始終是平等的；第三，權利義務不同；第四，勞動風險責任承擔不同。勞動關系的風險和責任由用人單位承擔，而勞務關系的風險和責任由雙方約定；第五，勞動酬金性質不同。前者的勞動酬金是生活消費品的一種分配形式，遵循按勞分配原則，由勞動力接受方持續(xù)、定期支付；后者的勞務酬金與商品交換中的價款具有同樣性質，遵循商品定價規(guī)則，通常由勞務接受方一次性支付或分多次支付；第六，適用法律不同。勞動關系適用勞動法律規(guī)范，而勞務關系適用民事法律。但是，理論和實踐終究是有一定距離的，“由于客觀上勞動關系與勞務關系極為相似，要對兩者進行明確區(qū)分確非易事，通過上述標準進行判斷，于實踐中也存在一定困難。”[ 呂琳《論“勞動者”主體界定之標準》，載《法商研究》2005年第3期。]因為在勞動關系存續(xù)期間，用人單位和勞動者的地位是不平等的，其表現(xiàn)為隸屬性。所以雙方當事人法律地位是否平等，是甄別勞動關系和勞務關系的關鍵性因素。但是如何確定隸屬性，卻沒有明確的規(guī)定，操作性很差。至于勞動關系與勞務關系的其他甄別標準，對于判斷和區(qū)別兩者的作用不大，因為這些標準是在甄別了勞動關系和勞務關系后才產(chǎn)生的效果。
總之，學界試圖通過對勞動關系和勞務關系的甄別來確認勞動關系，進而在具體勞動關系中尋找界定勞動者資格的標準。但是由于理論的應然性和自身的抽象性，使得其不具有詳備的可操作性，進而導致了其在司法實務不能發(fā)揮切實有效保障勞動者合法權益。
4.2.2.2事實勞動關系下的勞動者資格
原勞動和社會保障部2005年發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱該通知）規(guī)定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關系：第一、雙方主體符合勞動法的規(guī)定；第二、勞動者受用人單位規(guī)章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮；第三、勞動者從事的工作是用人單位業(yè)務的組成部分。同時，該通知規(guī)定如下證據(jù)可以證明雙方之間可以存在勞動關系：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等�！秳趧雍贤ā返谄邨l規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查�！睉撜f，這些規(guī)定對于在司法實務中準確理解勞動關系發(fā)揮重要作用。但是，這些法律規(guī)范的所使用的法律術語在很大程度上具有不確定性，如在“勞動關系自用工之日起建立”中“用工”就是一個不確定概念。勞動法律規(guī)范沒有確立“用工”的判斷標準的，這些都需要在司法實踐中結合具體案例進行判斷。同時，在“雙方主體符合勞動法的規(guī)定”中并沒有實際意義，因為《勞動法》沒有規(guī)定勞動者和用人單位的主體資格問題，如何確立雙方的主體資格還要進行個案分析。當然，在該通知中所規(guī)定的證明勞動關系存在的證據(jù)是建立在用人單位依據(jù)勞動法律規(guī)范進行用工行為的前提下的，事實上絕大多數(shù)用人單位并沒有依據(jù)勞動法律規(guī)范行為。這使得這些能夠證明勞動關系的證據(jù)根本不能存在；而且勞動力市場上，用人單位與勞動者地位事實上是極端不平等的，這導致“其他勞動者的證言”這一證據(jù)根本無法收集到。
總之，由于法律術語的不確定性和相關法律規(guī)定的模糊性，所以司法實務界通過界定勞動關系來確認勞動者資格這一判斷方法是徒勞的。
4.2.3小結
勞動法學界和司法實務界通過確認勞動關系，從而歸納出了判斷勞動者資格的一系列標準。這些標準主要是圍繞勞動者和用人單位雙方法律地位的不平等性展開的，有著明顯的大陸法系有關勞動者資格理論的痕跡。[ 許明月教授認為識別勞動者身份應該考慮如下因素：身份關聯(lián)性、勞動的非獨立性和勞動的有償性；呂琳博士認為以勞動使用從屬性作為勞動者主體資格的判斷標準，具體包括以下：（1）雇主可單方?jīng)Q定勞動提供者的工作時間、地點、工作任務的具體種類等勞動條件；（2）雇主擁有對勞動提供者的懲戒權；（3）勞動提供者提供的勞動具有專屬性；（4）雇主對勞動提供者的勞動報酬具有相當程度的自主權，并且從勞勞動提供者的角度觀察，該勞動報酬與其提供的勞動具有一定的“對價性”。張建偉碩士在呂琳博士的主張上有限制地注入了傾斜保護的標準。]正如前面論述的，判斷勞動者資格的標準的單一性已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要，越來越多的國家采用綜合標準來在個案中識別勞動者的。我們要在現(xiàn)有文獻的基礎上并結合我國勞動力市場上的現(xiàn)實狀況，確立判斷勞動者資格的標準。
5.完善我國勞動者資格
本文前面所提及的帶有民法色彩的勞動者資格理論主要是從宏觀上把握勞動者資格的，是對我國勞動法律規(guī)范上“勞動者”這一法律主體的整體研究。微觀層面上，我國學者是通過借助研究勞動關系的甄別標準和法律特征入手，圍繞從屬性而展開對勞動者資格問題的研究。從一定角度上講，勞動法學界的兩種研究是勞動資格問題的兩個方面。即，前者解決的是自然人成為勞動法意義上勞動者應該具備的條件，而后者是對具體勞動關系中勞動者法律身份的識別和判斷，解決的是勞動者的保護問題。本文認為，對勞動者權利能力和勞動者身份識別統(tǒng)一于勞動者資格問題。勞動者資格研究不僅要解決自然人成為勞動法上勞動者的問題，而且也要為司法實踐中如何判斷勞動者提供理論上的依據(jù)。因此，我們把前者，即帶有民法色彩的勞動者資格稱為勞動者資格的形式要件，而把圍繞勞動關系而展開的勞動者資格研究稱為勞動者資格的實質條件。從形式要件和實質要件兩個方面闡述勞動者資格問題，實現(xiàn)了勞動者權利能力和勞動者身份識別等問題理論上的統(tǒng)一。
5.1勞動者資格中的形式要件
依據(jù)常識，勞動是后天形成的，是需要一定的知識和技能。所以，從整體上看自然人要成為勞動者是要具備一定條件。例如，在勞動力市場用人單位招聘勞動者時會根據(jù)業(yè)務經(jīng)營需要選擇那些具有相應勞動經(jīng)驗的勞動者。勞動特殊性[ 勞動特殊性表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）從主體看，它是以勞動者（雇員）身份所從事的勞動；（2）從目的看，它是作為一種謀生手段的職業(yè)勞動；（3）從性質看，它是履行勞動法律義務的勞動；（4）從形式看，它是用人單位的集體勞動。具體參見王全興著《勞動法》（第二版），北京，法律出版社2004年版，第29—31頁。]決定了勞動力市場必須具有一定的準入條件，所以自然人要成為勞動力市場上的勞動者就必須具備一定的條件。根據(jù)我國的相關法律規(guī)定和現(xiàn)有的對勞動者資格研究，筆者認為勞動者資格的形式要件包括以下四個方面：
1、勞動年齡。勞動年齡在這里也可以稱之為勞動行為能力，而事實上，世界各國都把人的年齡作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據(jù)。我國《勞動法》第15條第1款規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人�！钡�58條第2款規(guī)定：“未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者�！币簿褪钦f，已滿16周歲，不滿18周歲的未成年人，雖然還沒有被允許從事大眾化的勞動，但是對于特殊的情況，在勞動合同約定的權利義務關系不違背有關法律、法規(guī)前提下，其也可以成為勞動者。在勞動力市場上，高等院校的學生是完全符合我國勞動法規(guī)定的年齡條件，具有與用人單位建立勞動關系的可能性。但是對于返聘人員是否是勞動者是有爭議的，最大的理由是他們不符合勞動法規(guī)定的年齡條件[ 我國相關勞動法規(guī)規(guī)定了勞動者的退休年齡，男性勞動者是60周歲，女性勞動者是55周歲。對于規(guī)定勞動者退休年齡是否符合當下勞動力市場的狀況還有待進一步考量。但有學者對此進行了研究，如何倫坤《返聘的勞動法規(guī)制研究》載《理論研究》2010年第5期；金榮標《論退休返聘行為之法律分析》，載http://lawyer.nwupl.cn/bbs/viewthread.php?tid=157，最后訪問時間2010年11月29日16時20分。]。事實上，返聘人員是否是勞動者應該結合他們所從事的具體勞動來界定。
2、勞動能力。勞動能力是勞動者完成勞動任務的基本要求，這主要指健康條件。它包括兩個方面：第一，勞動關系建立前的體力條件，主要是指疾病的限制。殘疾人只能從事與其殘疾狀況相適應的職業(yè)，勞動法律規(guī)范對女職工、未成年工禁忌勞動范圍做了相應規(guī)定。第二，建立勞動關系后要確定是否喪失健康條件。勞動關系存續(xù)期間勞動者可能會因工或因病完全或部分喪失勞動能力，導致勞動法律關系的變更或解除。
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