[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱20818次
當前金融危機背景下，發(fā)生了諸多非法融資事件。其中，經(jīng)營性擔(dān)保公司違規(guī)操作所造成的危害性處置問題及如何對債權(quán)人進行充分的保護是司法實踐所應(yīng)當重視的兩個問題。
本系列文稿擬以融資性擔(dān)保為例，來解析經(jīng)營性擔(dān)保制度中的有關(guān)法律問題。應(yīng)當說，經(jīng)營性擔(dān)保在外延上涵蓋了融資性擔(dān)保，融資性擔(dān)保是經(jīng)營性擔(dān)保的一個主要構(gòu)成部分。
普通民事?lián)f(xié)議是無償合同，而經(jīng)營性擔(dān)保區(qū)別于普通民事?lián)５淖钪饕奶卣魇瞧渚哂杏袃斝院蜖I業(yè)性。雖然普通民事?lián)：徒?jīng)營性擔(dān)保都要受制于擔(dān)保法有關(guān)制度的調(diào)整和規(guī)范，但顯然經(jīng)營性擔(dān)保中廣泛地涉及到對合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法及公司法等法律制度的銜接適用問題。
2010年3月8日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會及國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合出臺《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》。通過對融資性擔(dān)保行為及對融資性擔(dān)保公司的規(guī)制，可以看出經(jīng)營性擔(dān)保的主要特征。
第一，經(jīng)營性擔(dān)保的最主要特征是“營業(yè)性”，其存在價值是以擔(dān)保公司的債務(wù)代償能力為基礎(chǔ)而形成的促進資本融通的功能。
諸如，前述《辦法》所稱融資性擔(dān)保即是指擔(dān)保人與銀行業(yè)金融機構(gòu)等債權(quán)人約定，當被擔(dān)保人不履行對債權(quán)人負有的融資性債務(wù)時，由擔(dān)保人依法承擔(dān)合同約定的擔(dān)保責(zé)任的行為。這一本質(zhì)特征決定了經(jīng)營性擔(dān)保與合同法制度的密切關(guān)系。
第二，開展經(jīng)營性擔(dān)保的主體具有組織性，包括公司制和非公司制（如商會會員制）兩類。但融資性擔(dān)保公司則必須是依法設(shè)立并以經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)為主業(yè)的有限責(zé)任公司或股份有限公司，這就確立了經(jīng)營性擔(dān)保與公司法制度之間的緊密聯(lián)系。除了經(jīng)營性擔(dān)保組織的設(shè)立必須遵守公司法的有關(guān)規(guī)定外，其解散、清算及破產(chǎn)等與普通公司相比具有相應(yīng)的特殊性，此點留待后文詳解。
第三，經(jīng)營性擔(dān)保必須遵守有關(guān)行政許可制度的制約。
在普通民事?lián)Ｖ�，無論是自然人或是公司法人類擔(dān)保，只要不違反擔(dān)保法和公司法的有關(guān)規(guī)定，則其對外提供擔(dān)保的行為是不必以事先獲取相關(guān)行政許可為前置條件的。但經(jīng)營性擔(dān)保則不同，尤其是設(shè)立專門的融資性擔(dān)保公司及其分支機構(gòu)前，應(yīng)當經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)管部門審查批準并獲得經(jīng)營許可證后，方可憑該許可證向工商行政管理部門申請注冊登記。此外，設(shè)立典當行之類的經(jīng)營性組織，還必須獲得公安部門頒發(fā)的特種行業(yè)許可證。
從上述監(jiān)管制度可以看出，經(jīng)營性擔(dān)保組織對外擔(dān)保主體資格的取得與普通民事?lián)Ｖ黧w資格明顯不同。
以公司為例，普通民事?lián)Ｖ兄灰摴臼呛戏ǔ闪⒉⒔?jīng)過公司內(nèi)部相應(yīng)的決策程序，在不違反公司章程的情形下公司即可對外提供擔(dān)保；而經(jīng)營性擔(dān)保公司必須取得相應(yīng)的行政許可，否則任何單位和個人未經(jīng)監(jiān)管部門批準不得經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)，不得在名稱中使用融資性擔(dān)保字樣。如果擅自經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的，依據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的有關(guān)規(guī)定，金融主管部門及地方人民政府有權(quán)對其依法予以取締并處罰。
擔(dān)保制度本身的價值就在于其對風(fēng)險具有轉(zhuǎn)嫁與共擔(dān)的功能。經(jīng)營性擔(dān)保存續(xù)的基礎(chǔ)就是為他人債務(wù)提供有償?shù)摹按鷥敗狈⻊?wù)，但該種法律責(zé)任同時具有“或有性”。目前，金融主管部門對擔(dān)保公司的監(jiān)管規(guī)定已經(jīng)超出了公司法關(guān)于股東出資和法人財產(chǎn)權(quán)制度的范疇。
本期解析經(jīng)營性擔(dān)保公司的出資制度及其責(zé)任能力的特殊性問題。
實務(wù)中，經(jīng)營性擔(dān)保公司的組織形式以有限責(zé)任公司為主。據(jù)公司法規(guī)定，普通有限責(zé)任公司的最低出資額只有人民幣三萬元，而且不限于貨幣資本形態(tài)。同時出資制度的“但書”條款又規(guī)定，法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。諸如《拍賣法》就要求拍賣公司必須有一百萬元人民幣以上的注冊資本；而且經(jīng)營文物拍賣的拍賣公司，應(yīng)當有一千萬元人民幣以上的注冊資本。但針對擔(dān)保公司的出資制度在我國的立法層面中本身沒有專門的調(diào)整規(guī)范，因此只能從金融政策中彌補空白。
2010年3月8日，國務(wù)院銀監(jiān)會及國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合出臺《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》。其中要求設(shè)立融資性擔(dān)保公司時應(yīng)當有具備“持續(xù)出資”能力的股東和符合該《暫行辦法》規(guī)定的注冊資本，其最低要求是不得低于人民幣500萬元，且該注冊資本必須為實繳貨幣資本。
應(yīng)當說，上述針對擔(dān)保公司的出資制度至少存在三方面的特殊性，一是最低資本額限制；二是貨幣資本形態(tài)限制。也即，除非股東的貨幣出資額超過了500萬元，否則股東以土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣資產(chǎn)出資的，該部分產(chǎn)權(quán)價值不得納入擔(dān)保公司的注冊資本額中；三是要具備具有“持續(xù)”出資能力的股東。
經(jīng)營性擔(dān)保公司的出資制度之所以特殊，是因為其存續(xù)的功能就是吸納“或有性”債務(wù)，而且擔(dān)保公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)越多，其或有性債務(wù)的余額就越大，對應(yīng)的擔(dān)保公司的經(jīng)營風(fēng)險就越高。因此，《暫行辦法》規(guī)定擔(dān)保公司的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的10倍。也就是說，對于經(jīng)營性擔(dān)保公司而言其所謂的“資不抵債”不是一個賬面數(shù)據(jù)意義上的資產(chǎn)與債務(wù)的關(guān)系，而是要考慮到擔(dān)保公司負債的特殊性，即擔(dān)保責(zé)任與現(xiàn)實責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題。如果擔(dān)保責(zé)任通過主債務(wù)人清償或反擔(dān)保等各種途徑被化解的，則被免除擔(dān)保責(zé)任的余額可以再次回到擔(dān)保公司的“資產(chǎn)池”中，并可繼續(xù)對外提供擔(dān)保經(jīng)營業(yè)務(wù)。顯然，關(guān)于不得超過凈資產(chǎn)的“10倍”所限制的是擔(dān)保公司在同一時段的保證期間內(nèi)的責(zé)任總額，而不是指擔(dān)保公司只能從事凈資產(chǎn)額10倍以內(nèi)的經(jīng)營業(yè)務(wù)。
由于沒有上位法的支持，故金融主管部門的有關(guān)規(guī)定只能按照金融產(chǎn)業(yè)政策來對待。但是，當擔(dān)保公司違反這些規(guī)定后，是否涉及到擔(dān)保合同本身的效力問題？筆者認為，參照司法實踐中處置商業(yè)銀行法第39條與合同效力關(guān)系的一貫態(tài)度，超越監(jiān)管制度的擔(dān)保合同其效力本身不能遭到必然否定。
目前，經(jīng)營性擔(dān)保在實務(wù)中出現(xiàn)了諸多嚴重的違規(guī)行跡。據(jù)媒體報道，一些擔(dān)保公司大量從事吸收存款和經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)，成為半公開式的商業(yè)銀行。問題產(chǎn)生的根源固然有民間金融權(quán)保障不到位等社會經(jīng)濟因素，但擔(dān)保公司的違規(guī)操作顯然是其中的主要推手。
本期解析經(jīng)營性擔(dān)保公司的經(jīng)營范圍及其效力問題。
融資性擔(dān)保公司經(jīng)監(jiān)管部門批準，可以經(jīng)營部分或全部融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)。包括貸款擔(dān)保、票據(jù)承兌擔(dān)保、貿(mào)易融資擔(dān)保、項目融資擔(dān)保、信用證擔(dān)保及其他融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)。綜合性擔(dān)保公司也可以在融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)之外兼營其他非融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)。諸如訴訟保全擔(dān)保；投標擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保、工程履約擔(dān)保、尾付款如約償付擔(dān)保；與擔(dān)保業(yè)務(wù)有關(guān)的融資咨詢、財務(wù)顧問等中介服務(wù)；以自有資金進行投資及監(jiān)管部門規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。
在眾多的擔(dān)保業(yè)務(wù)中，司法擔(dān)保是一種特殊的擔(dān)保業(yè)務(wù)。因為司法擔(dān)保既有“保人”式擔(dān)保（不同于保證擔(dān)保），也有抵押、質(zhì)押等物的擔(dān)保；此外還有擔(dān)保公司提供的保證擔(dān)保。目前，擔(dān)保公司對司法擔(dān)保一般以“保函”作為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的法律文件，極少有以商業(yè)擔(dān)保中的“保證合同”作為司法擔(dān)保的形態(tài)。
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