[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱20820次
在司法擔(dān)保中如果存在“物保”的，是否需要履行抵押的行政登記作為司法擔(dān)保生效的要件？有的地方法院要求抵押人辦理抵押登記，但實(shí)際上這是違法要求當(dāng)事人履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，在案件審理或者執(zhí)行程序中，當(dāng)事人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押，同時(shí)向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不予辦理擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。因此，扣押裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書即完全具有排他效力，司法擔(dān)保不必借助行政登記來確保其法律效力。
目前，各級(jí)政府及金融主管部門最為關(guān)注的是各地的融資性擔(dān)保公司所從事非法金融活動(dòng)。本來《暫行辦法》已經(jīng)明確規(guī)定，融資性擔(dān)保公司不得吸收存款和發(fā)放貸款，也不得受托發(fā)放貸款和進(jìn)行投資，否則融資性擔(dān)保公司從事非法集資活動(dòng)的，由有關(guān)部門有權(quán)予以查處。
問題是，如果擔(dān)保公司從事了非法金融活動(dòng)，那么某一宗具體的金融業(yè)務(wù)或擔(dān)保業(yè)務(wù)是否就當(dāng)然無效？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分超越經(jīng)營范圍的非法金融行為的整體違法性與具體合同的有效性之間的關(guān)系。實(shí)際上前者并不能必然否定后者的法律效力。
例如，某擔(dān)保公司并沒有取得相關(guān)金融業(yè)務(wù)的行政許可，但其實(shí)際從事了該類業(yè)務(wù)，并與其他民事主體簽訂了融資合同。那么，在查處擔(dān)保公司的整體非法金融行為時(shí)，其所簽訂的此類具體的融資合同中的有關(guān)收益權(quán)條款和資產(chǎn)處置條款并不能被行政部門所直接否決，而是應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人之間合同條款的約束力，且這并不影響擔(dān)保公司對(duì)自身違法性責(zé)任的承擔(dān)。
如果行政部門不尊重當(dāng)事人基于商業(yè)信譽(yù)所簽訂合同的約束力，則一方面會(huì)嚴(yán)重地破壞社會(huì)誠信結(jié)構(gòu)，另一方面等于保護(hù)了從事非法金融行為的擔(dān)保公司而損害了債權(quán)人的利益，這顯然是錯(cuò)誤的。
由于擔(dān)保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)具有“經(jīng)營性”，故其對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)是否每筆業(yè)務(wù)均要受到公司法關(guān)于公司擔(dān)保決策程序的制約就是一個(gè)非常重要的問題。
本期主要解析經(jīng)營性擔(dān)保與普通公司擔(dān)保的不同決策程序與法律效力問題。
筆者注意到，七部委的《暫行辦法》直接作出禁止性規(guī)定，即融資性擔(dān)保公司不得為其母公司或子公司提供融資性擔(dān)保。很顯然，該禁止性條款與公司法的公司擔(dān)保制度直接沖突，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)排除適用。
新公司法與舊公司法相比較而言，有一個(gè)重大的立法價(jià)值觀方面的修正。舊公司法采取了嚴(yán)格限制甚至排斥公司對(duì)外擔(dān)保的立法態(tài)度，而新公司法完全放開了對(duì)公司擔(dān)保的禁限性規(guī)定，認(rèn)為公司是否為他人提供擔(dān)保屬于公司自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)。因此，新公司法是從公司治理的角度來規(guī)范公司擔(dān)保的。這一制度集中地體現(xiàn)在公司法第十六條中，該條規(guī)定公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
也就是說，公司法本身不禁止任何類型的公司擔(dān)保，但在涉及不同主體身份時(shí)公司擔(dān)保的決策機(jī)制是不同的。
七部委的《暫行辦法》對(duì)融資性擔(dān)保公司為其母公司或子公司提供融資性擔(dān)保的禁止性規(guī)定之所以應(yīng)當(dāng)被排除適用，是因?yàn)殛P(guān)聯(lián)擔(dān)保恰恰是公司法所支持和保護(hù)的一種公司自治行為。此類關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，融資性擔(dān)保公司的母公司就是該融資性擔(dān)保公司的股東，或者即便其沒有“股東”身份但依然可以通過相關(guān)協(xié)議安排而成為融資性擔(dān)保公司的實(shí)際控制人。根據(jù)公司法，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。顯然，只要有限責(zé)任公司的“股東會(huì)”或股份有限公司的“股東大會(huì)”作出同意該類關(guān)聯(lián)擔(dān)�！皼Q議”的，有關(guān)立法文件沒有必要對(duì)此作出禁止性或否定性評(píng)價(jià)。但應(yīng)當(dāng)注意，關(guān)聯(lián)擔(dān)保中涉及的有利害關(guān)系的股東或者受實(shí)際控制人支配的股東，不得參加關(guān)聯(lián)擔(dān)保事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
這里還有一項(xiàng)困擾擔(dān)保公司實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)問題，就是普通公司擔(dān)保需要董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)就單項(xiàng)擔(dān)保事務(wù)作出決議；那么，作為經(jīng)營性的擔(dān)保公司是否需要對(duì)每一項(xiàng)擔(dān)保業(yè)務(wù)逐筆作出董事會(huì)或股東會(huì)決議？
筆者認(rèn)為，這同樣是一個(gè)公司自治的問題。如果公司章程本身概括性地授權(quán)并賦予了擔(dān)保公司的經(jīng)營層具有直接作出擔(dān)保決策的權(quán)利時(shí)，則擔(dān)保公司的經(jīng)營層有權(quán)直接就相關(guān)的擔(dān)保業(yè)務(wù)作出決定。現(xiàn)在的問題是，如果擔(dān)保公司的經(jīng)營層沒有獲得此種授權(quán)的，則擔(dān)保公司是否有權(quán)據(jù)此否認(rèn)擔(dān)保合同的法律效力？
筆者認(rèn)為，要解決上述問題，可以回到合同法本身的制度中尋求答案。此點(diǎn)留待下期解讀。
上期講到，如果擔(dān)保公司的管理層在無公司決議的情形下對(duì)外提供擔(dān)保的，則擔(dān)保公司是否有權(quán)據(jù)此否認(rèn)擔(dān)保合同的法律效力？筆者認(rèn)為，合同法中的“表見代理”和“表見代表”制度是解決此類問題的基礎(chǔ)性法律制度。
本期主要解析公司管理層違規(guī)擔(dān)保的法律效力及其責(zé)任問題。
“違規(guī)”意指違反公司內(nèi)部規(guī)定主要是公司“章程”等涉及公司自治的規(guī)范。據(jù)合同法表見代理制度，當(dāng)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
這就意味著，公司管理層越權(quán)擔(dān)保行為之效力是不會(huì)被輕易推翻的。同時(shí)，合同法的表見代表制度規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。相對(duì)于表見代理制度來講，表見代表的效力更難以被否認(rèn)。
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