[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱20473次
在司法擔保中如果存在“物保”的，是否需要履行抵押的行政登記作為司法擔保生效的要件？有的地方法院要求抵押人辦理抵押登記，但實際上這是違法要求當事人履行義務(wù)。筆者認為，在案件審理或者執(zhí)行程序中，當事人提供財產(chǎn)擔保的，人民法院應(yīng)當對該財產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押，同時向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定的時間內(nèi)不予辦理擔保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。因此，扣押裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書即完全具有排他效力，司法擔保不必借助行政登記來確保其法律效力。
目前，各級政府及金融主管部門最為關(guān)注的是各地的融資性擔保公司所從事非法金融活動。本來《暫行辦法》已經(jīng)明確規(guī)定，融資性擔保公司不得吸收存款和發(fā)放貸款，也不得受托發(fā)放貸款和進行投資，否則融資性擔保公司從事非法集資活動的，由有關(guān)部門有權(quán)予以查處。
問題是，如果擔保公司從事了非法金融活動，那么某一宗具體的金融業(yè)務(wù)或擔保業(yè)務(wù)是否就當然無效？筆者認為，應(yīng)當合理區(qū)分超越經(jīng)營范圍的非法金融行為的整體違法性與具體合同的有效性之間的關(guān)系。實際上前者并不能必然否定后者的法律效力。
例如，某擔保公司并沒有取得相關(guān)金融業(yè)務(wù)的行政許可，但其實際從事了該類業(yè)務(wù)，并與其他民事主體簽訂了融資合同。那么，在查處擔保公司的整體非法金融行為時，其所簽訂的此類具體的融資合同中的有關(guān)收益權(quán)條款和資產(chǎn)處置條款并不能被行政部門所直接否決，而是應(yīng)當尊重當事人之間合同條款的約束力，且這并不影響擔保公司對自身違法性責任的承擔。
如果行政部門不尊重當事人基于商業(yè)信譽所簽訂合同的約束力，則一方面會嚴重地破壞社會誠信結(jié)構(gòu)，另一方面等于保護了從事非法金融行為的擔保公司而損害了債權(quán)人的利益，這顯然是錯誤的。
由于擔保公司的擔保業(yè)務(wù)具有“經(jīng)營性”，故其對外提供擔保時是否每筆業(yè)務(wù)均要受到公司法關(guān)于公司擔保決策程序的制約就是一個非常重要的問題。
本期主要解析經(jīng)營性擔保與普通公司擔保的不同決策程序與法律效力問題。
筆者注意到，七部委的《暫行辦法》直接作出禁止性規(guī)定，即融資性擔保公司不得為其母公司或子公司提供融資性擔保。很顯然，該禁止性條款與公司法的公司擔保制度直接沖突，在司法實踐中應(yīng)當排除適用。
新公司法與舊公司法相比較而言，有一個重大的立法價值觀方面的修正。舊公司法采取了嚴格限制甚至排斥公司對外擔保的立法態(tài)度，而新公司法完全放開了對公司擔保的禁限性規(guī)定，認為公司是否為他人提供擔保屬于公司自治范圍內(nèi)的事項。因此，新公司法是從公司治理的角度來規(guī)范公司擔保的。這一制度集中地體現(xiàn)在公司法第十六條中，該條規(guī)定公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
也就是說，公司法本身不禁止任何類型的公司擔保，但在涉及不同主體身份時公司擔保的決策機制是不同的。
七部委的《暫行辦法》對融資性擔保公司為其母公司或子公司提供融資性擔保的禁止性規(guī)定之所以應(yīng)當被排除適用，是因為關(guān)聯(lián)擔保恰恰是公司法所支持和保護的一種公司自治行為。此類關(guān)聯(lián)擔保中，融資性擔保公司的母公司就是該融資性擔保公司的股東，或者即便其沒有“股東”身份但依然可以通過相關(guān)協(xié)議安排而成為融資性擔保公司的實際控制人。根據(jù)公司法，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。顯然，只要有限責任公司的“股東會”或股份有限公司的“股東大會”作出同意該類關(guān)聯(lián)擔�！皼Q議”的，有關(guān)立法文件沒有必要對此作出禁止性或否定性評價。但應(yīng)當注意，關(guān)聯(lián)擔保中涉及的有利害關(guān)系的股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加關(guān)聯(lián)擔保事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
這里還有一項困擾擔保公司實務(wù)的現(xiàn)實問題，就是普通公司擔保需要董事會、股東會或股東大會就單項擔保事務(wù)作出決議；那么，作為經(jīng)營性的擔保公司是否需要對每一項擔保業(yè)務(wù)逐筆作出董事會或股東會決議？
筆者認為，這同樣是一個公司自治的問題。如果公司章程本身概括性地授權(quán)并賦予了擔保公司的經(jīng)營層具有直接作出擔保決策的權(quán)利時，則擔保公司的經(jīng)營層有權(quán)直接就相關(guān)的擔保業(yè)務(wù)作出決定�，F(xiàn)在的問題是，如果擔保公司的經(jīng)營層沒有獲得此種授權(quán)的，則擔保公司是否有權(quán)據(jù)此否認擔保合同的法律效力？
筆者認為，要解決上述問題，可以回到合同法本身的制度中尋求答案。此點留待下期解讀。
上期講到，如果擔保公司的管理層在無公司決議的情形下對外提供擔保的，則擔保公司是否有權(quán)據(jù)此否認擔保合同的法律效力？筆者認為，合同法中的“表見代理”和“表見代表”制度是解決此類問題的基礎(chǔ)性法律制度。
本期主要解析公司管理層違規(guī)擔保的法律效力及其責任問題。
“違規(guī)”意指違反公司內(nèi)部規(guī)定主要是公司“章程”等涉及公司自治的規(guī)范。據(jù)合同法表見代理制度，當行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
這就意味著，公司管理層越權(quán)擔保行為之效力是不會被輕易推翻的。同時，合同法的表見代表制度規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。相對于表見代理制度來講，表見代表的效力更難以被否認。
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