[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱18264次
商業(yè)秘密的法律保護
商家泉 朱怡妍
[摘要]
隨著知識經濟時代的到來和互聯(lián)網的飛速發(fā)展，國家之間經濟與貿易的競爭、企業(yè)之間市場的競爭，很大程度上表現(xiàn)為對科學技術和知識產權的爭奪。特別是對于商業(yè)秘密這種不公開的知識產權，一方為了獲得市場競爭優(yōu)勢，甚至可能采取不正當?shù)姆绞将@取競爭對手的秘密信息。因此，商業(yè)秘密的保護又總是與反不正當競爭法的保護密不可分。隨著競爭的日益加劇，商業(yè)秘密領域的爭奪也將愈演愈烈，而我國對商業(yè)秘密的法律保護則顯得滯后。本文希望從商業(yè)秘密的概念和特征切入，進而分析現(xiàn)有商業(yè)秘密法律保護體系中存在的問題，最后提出初步的立法建議。
[關鍵詞] 商業(yè)秘密 概念 特征 立法建議
一、商業(yè)秘密的產生與發(fā)展
商業(yè)秘密自古有之。在出現(xiàn)技術創(chuàng)新和市場競爭潛意識同時，商業(yè)秘密就產生了。其產生原因無非是某個商家掌握了相對先進的生產技術或經營方法，并希望通過保密方式在盡可能長的時期內保持競爭優(yōu)勢。早先在歐洲，商業(yè)秘密被稱為“know-how”，是“I know how to do it”的縮寫，即“知道如何做某事（的技能）”�，F(xiàn)在一般所指商業(yè)秘密（business secret）已和那時范疇有所不同。信息時代，商業(yè)秘密的實質也被抽象為一種“特殊信息”，這種“信息本質”反映了其存在形態(tài)和經濟價值。
在以自然經濟為主的中國封建時代，盡管商業(yè)規(guī)模非常有限，但商業(yè)秘密還是以“家傳”、“秘方”、“特制”、行會秘密、非公知技術信息等類似形式存在。隨著社會分工細化和西方技術傳入，商業(yè)秘密也已不再局限于家族和行會中，而是擴散至競爭的每個角落和階段。建國后，計劃經濟時期，幾乎所有個體科研成果都被立即共享和公有。人們沒有也不能將創(chuàng)新成果作為商業(yè)秘密保護起來，商業(yè)秘密的權利意識被逐漸消磨，直到八九十年代才回復起來。關于商業(yè)秘密的法規(guī)散見于各部門法中。目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法。
二、商業(yè)秘密的認定
(一)商業(yè)秘密的概念
1994年世界貿易組織在烏拉圭回合的知識產權談判中達到的最后文件之一的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPs）中被稱之為“未披露過的信息”。美國《不正當競爭重述》，將其定義為“能被應用于商業(yè)活動或者其它事業(yè)中，并具有提供現(xiàn)實或潛在的經濟優(yōu)勢的足夠的價值和秘密性的任何信息”。日本《不正當競爭防止法》將其定義為“對于商業(yè)活動有用的產品制造方法，市場行銷策略或其它技術或企業(yè)信息，這些信息必須以秘密方式保守并且不易為一般公眾所知”。
商業(yè)秘密作為一個法律概念，我國最早出現(xiàn)在1991年《中華人民共和國民事訴訟法》首次使用了“商業(yè)秘密”這一法律術語，1993年12月1日實施的《反不正當競爭法》，明確了商業(yè)秘密的定義，即是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
(二)商業(yè)秘密的特征
1.秘密性
秘密性是指知悉該技術的人是有限的、特定的，并不為公眾所知曉，該技術不能從公開渠道直接獲得。即對于那些已為社會公知公用的普通技術和經營方法，則不在商業(yè)秘密之例。
2.實用性
商業(yè)秘密的實用性是指商業(yè)秘密可以給持有人帶來競爭優(yōu)勢，產生經濟利益。無論是競爭優(yōu)勢還是經濟利益，既包括現(xiàn)實的，也包括潛在即將來的。 商業(yè)秘密對其控制人必是客觀上有用，而不是主觀上有用�？陀^有用性的表現(xiàn)是在訴訟中原告所稱商業(yè)秘密應是經濟利益、競爭優(yōu)勢的直接原因，有直接因果關系，否則不具有實用性。另外，商業(yè)秘密應該是有用的具體方案或信息，而不是大概的原理和抽象的概念。持有人應能說明詳細內容和劃定明確界限，商業(yè)秘密由何信息組成、各部分內容和相互關系、哪些是公有信息、與自己商業(yè)秘密的區(qū)別等。
3. 措施性
是指權利人應對商業(yè)秘密進行管理，要采取合理的保密措施。即權利人僅僅有主觀意識還不夠，還必須實施客觀的保密措施。如簽訂保密合同、訂立保密協(xié)議、建議保密制度，加強保密教育，加強門衛(wèi)保衛(wèi)措施等，這是構成商業(yè)秘密的最主要的要件。
4．價值性
是指該商業(yè)秘密自身所蘊含的經濟價值和市場競爭價值，并能實現(xiàn)權利人竟記利益的目地。
（三）商業(yè)秘密的保護范圍
我國目前對商業(yè)秘密主要是通過“反不正當競爭保護法”保護。按照《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息�！币约皣夜ど绦姓芾砭诸C布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中列舉了商業(yè)秘密包含的項目：設計；程序；產品配方；制作工藝；制作方法；管理決策；客戶名單；貨源情報；產銷策略；招投標中的標底及標書內容等等方面。
根據我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的定義，商業(yè)秘密主要包括兩大類 ：一類是技術信息；另一類是經營信息。經營信息是指技術信息以外的能夠給權利人帶來競爭優(yōu)勢的用于經營的各類信息。管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略等等都是典型的經營信息。具體可分為：
(1) 產品 企業(yè)自行開發(fā)的產品，既沒有申請專利，也還沒有正式投入市場之前，尚處于秘密狀態(tài)，它就是一項商業(yè)秘密。即使產品本身不是秘密，它的組成部分或組成方式也可能是商業(yè)秘密。
(2) 配方 工業(yè)配方、化學配方、藥品配方等是商業(yè)秘密的一種常見形式，甚至化妝品配方，其中各種含量的比例也屬于商業(yè)秘密。
(3) 工藝程序 有時幾個不同的設備，盡管其本身屬于公知范疇，但經特定組合，產生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。許多技術訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密。
(4) 機器設備的改進 在公開的市場上購買的機器、設備不是商業(yè)秘密，但是經公司的技術人員對其進行技術改進，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進也是商業(yè)秘密。
(5) 研究開發(fā)的有關文件 記錄了研究和開發(fā)活動內容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍圖、圖樣、實驗結果、設計文件、技術改進后的通知、標準件最佳規(guī)格、檢驗原則等，都是商業(yè)秘密。
(6) 公司內部文件 與公司各種重要經營活動有關聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購計劃、供應商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務報表、分配方案等都是企業(yè)的“商業(yè)秘密”。它們若被競爭對手知道，都會產生不良后果。
(7) 符合要件的客戶情報等經營信息 客戶清單是商業(yè)秘密中非常重要的一個組成部分，若被競爭對手知悉，顧客將會受到引誘或騷擾，從而阻礙公司的正常活動。比如，著名的中國青年旅行社訴中國旅行總社的不正當競爭案就是一個典型的案例。
但是并不是所有經營信息都是商業(yè)秘密，符合要件的客戶情報等經營信息才構成法律意義上的商業(yè)秘密：
首先，這些經營信息并非同行業(yè)普遍知悉的信息，是在經營過程中長期積累才形成這些經營信息，它們不為通常從事有關信息工作的人員所普遍了解和掌握，從其他公開渠道也不易獲得。這些通過自己的經營努力而形成的、特定化的客戶資料等經營信息，具有秘密性。其次，這些信息對于公司具有實用價值。這些經營信息記載了公司的營銷渠道或客戶的消費行為，是公司穩(wěn)定客戶群、開拓市場、增強企業(yè)競爭力的重要依據。再次，公司對該客戶名單等經營秘密信息采取了有效保密措施。比如《勞動合同書》中“商業(yè)秘密”詳細約定工作期間及離職后應當承擔的相應保密義務或單獨簽署《商業(yè)秘密協(xié)議》。
由此可見，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。
以上所述的幾種情況，只是商業(yè)秘密中常見的一些類型。也可以說，商業(yè)秘密是一種“信息”，凡是對公司有利，能在競爭中獲勝，并經公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是說符合“三性”要求的，都是商業(yè)秘密。
這些信息必須具有經濟價值或實用價值（比如具有某種使用價值、能為權利人帶來實際的或潛在的利潤或能讓權利人具有某種競爭優(yōu)勢）。另外很重要的一點，這些信息必須經權利人采取合理的保密措施才能像商業(yè)秘密一樣得到保護。
（四）商業(yè)秘密的構成要件
（1）不為公眾所知悉
知悉該技術的人是有限的、特定的，并不為公眾所知曉，該技術不能從公開渠道直接獲得。即對于那些已為社會公知公用的普通技術和經營方法，則不在商業(yè)秘密之例。
（2）能為權利人帶來經濟利益
商業(yè)秘密必須能為權利人帶來經濟利益，能為權利人在競爭中帶來優(yōu)勢。如果一項技術無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁有任何競爭優(yōu)勢，它便沒有競爭價值。
（3）權利人采取了保密措施
權利人采取的保密措施，是防止第三人獲取信息的措施和要求雇員、必要的生意伙伴保密的措施。商業(yè)秘密權利人之所以對其采取保護措施，必然是由于這樣做對權利人來說是有益的。這里所說的保密措施，是指所有人依據具體情勢而采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。商業(yè)秘密可以被告知涉及使用該商業(yè)秘密的雇員，亦可被告知保證緘守秘密的其它人員。
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