[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱18269次
在我國，除了國際上規(guī)定的上述三個要件以外，我國《反不正當(dāng)競爭法》還規(guī)定了第四個構(gòu)成要件，就是“實(shí)用性”。所謂實(shí)用性，是指該商業(yè)秘密須具有現(xiàn)實(shí)的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應(yīng)用的方案，而不應(yīng)僅是原理性的或抽象的。如果產(chǎn)品的設(shè)計(jì)僅停留在構(gòu)思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實(shí)施的設(shè)計(jì)方案，是不能作為商業(yè)秘密予以法律保護(hù)的。
三、商業(yè)秘密的保護(hù)模式
(一)合同法對商業(yè)秘密的保護(hù)
合同法是保護(hù)商業(yè)秘密的最初階段所采取的立法模式，它尋求在雇主與雇員之間、制造商和經(jīng)銷商之間、企業(yè)的各合作方之間以及其它各種貿(mào)易關(guān)系各方之間確認(rèn)保密關(guān)系和契約關(guān)系。例如英國有關(guān)商業(yè)秘密的法律稱之為信任法或保密義務(wù)法�！逗贤ā穼⒑贤p方當(dāng)事人保守商業(yè)秘密的義務(wù)法定化，通過規(guī)定合同當(dāng)事人對商業(yè)秘密的保密責(zé)任，實(shí)現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護(hù)。如果合同當(dāng)事人泄漏或者不正當(dāng)?shù)厥褂�，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。保密關(guān)系可以由合同設(shè)定，也可以由雙方之間存在的特定貿(mào)易關(guān)系推定。但是，合同法的保護(hù)具有局限性，合同僅對合同當(dāng)事人有約束力，對合同以外的其它人的侵害行為無法主張權(quán)利。
采用這種體例的主要有法國、意大利等法國法系國家。日本在1990年修訂《反不正當(dāng)競爭法》以前，由民法典中的《侵權(quán)行為法》和《合同法》兩種法律對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，在日本，《合同法》也屬于民法典的一部分。
(二)侵權(quán)法對商業(yè)秘密的保護(hù)
世界上大多數(shù)國家采用此種立法模式，采用這一立法模式的前提是承認(rèn)商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。英美法系不存在法典化意義上的民法典，其侵權(quán)行為法自成一體；如美國法學(xué)會1939年編制的《侵權(quán)行為法重述》，這一文件本身雖不是法律，但它論述了美國侵權(quán)法的情況，對商業(yè)秘密的保護(hù)也有所論述。在司法過程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相應(yīng)判例的時候，會參考《侵權(quán)行為法重述》來保護(hù)商業(yè)秘密。因此，該文件應(yīng)是美國非正式意義上的法律淵源。而1979年美國國家統(tǒng)一州法委員會編制、由美國律師協(xié)會建議美國各州采納的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，至今只有九個州未加變動地接受此法律，另外兩個州采納時作了一些修改，其它州沒有反應(yīng)，對未采納的州而言，該法僅具有示范法性質(zhì)，還不是專門的商業(yè)秘密立法。
(三)反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的保護(hù)
侵犯商業(yè)秘密行為的本質(zhì)屬性是通過不正當(dāng)手段獲取、利用他人商業(yè)秘密從事市場競爭。因此，競爭法的保護(hù)是綜合性的，既可適用侵權(quán)法又可適用合同法，在責(zé)任追究上還可以適用行政手段和刑法手段，便于容納各種法律方式調(diào)整商業(yè)秘密法律關(guān)系。
大陸法系國家的德國、日本采用反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。1909年德國制定了《不正當(dāng)競爭法》，日本在1990年修訂的《不正當(dāng)競爭防止法》中，首次將商業(yè)秘密納入該法調(diào)整，但合同法對商業(yè)秘密的保護(hù)仍然有效。我國臺灣地區(qū)則通過《公平交易法》和《商業(yè)秘密法》相配合，對商業(yè)秘密法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，可謂是將大陸法系和英美法系的做法結(jié)合起來的一種創(chuàng)新
我國商業(yè)秘密的保護(hù)主要是依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，這是我國當(dāng)前保護(hù)商業(yè)秘密的最主要的法律形式。該法將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當(dāng)競爭行為，標(biāo)志著我國商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的初步確立。具體內(nèi)容包括：（1）對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，但未規(guī)定商業(yè)秘密的范圍；（2）規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為手段；（3）規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行政責(zé)任和民事責(zé)任，但未規(guī)定刑事責(zé)任。（4）對商業(yè)秘密的侵權(quán)行為人及賠償?shù)任醋鞒鲈敿?xì)規(guī)定。
（四）刑法對商業(yè)秘密的保護(hù)
刑法第219條第一款規(guī)定，下列行為屬于侵犯商業(yè)秘密的行為：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
根據(jù)以上規(guī)定，以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密、披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密，違反法定或者違反權(quán)利人的保密要求披露、使用或者允許他人使用其所合法掌握的商業(yè)秘密的，以上三種行為均系侵犯商業(yè)秘密的行為。
(五)專門立法對商業(yè)秘密的保護(hù)
隨著信息技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)秘密越來越重要，許多國家建議單獨(dú)立法保護(hù)商業(yè)秘密。如1981年英國授權(quán)的法律委員會將其九年的研究成果長達(dá)十五萬字的《關(guān)于“保護(hù)秘密權(quán)利”立法報告》提交國會，提出對商業(yè)秘密的專門保護(hù)問題；加拿大法學(xué)研究與改革會也提出了商業(yè)秘密法的立法建議。加拿大于1987年提出了《保護(hù)秘密權(quán)利法草案》和《加拿大統(tǒng)一商業(yè)秘密法草案》。瑞典制定了《商業(yè)秘密法》，據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織1994年的統(tǒng)計(jì)，瑞典是當(dāng)時世界上唯一有單行商業(yè)秘密法的國家。我國臺灣地區(qū)于1995年制定了專門的《營業(yè)秘密法》，該法對商業(yè)秘密及其保護(hù)制度作出了全面規(guī)定。我國的《商業(yè)秘密法》目前也在起草階段。
筆者認(rèn)為在侵權(quán)法、競爭法的基礎(chǔ)上，另外制定專門法對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)應(yīng)成為一種趨勢。我國《民法通則》中沒有“商業(yè)秘密”的概念，《反不正當(dāng)競爭法》中界定了“商業(yè)秘密”的概念，但沒有明確其為何種性質(zhì)的權(quán)利。新修訂的《刑法》將侵犯商業(yè)秘密罪納入到第2編第7節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，從而在一定程序上確立了商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。在將來的立法中，應(yīng)確立商業(yè)秘密權(quán)的概念、性質(zhì)等內(nèi)容。
首先，鑒于商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)是無形財(cái)產(chǎn)，商業(yè)秘密權(quán)的實(shí)質(zhì)就是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。在財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說內(nèi)部存在財(cái)產(chǎn)權(quán)說與準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)說之分 ：財(cái)產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)在性質(zhì)上與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)并無二致，可為信托、讓與、繼承、遺贈、課稅的對象。準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，商業(yè)秘密只具有類似于財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，對其保護(hù)來源于競爭法而非財(cái)產(chǎn)法。
其次，商業(yè)秘密作為一種信息和財(cái)產(chǎn)，本身并不具有合法或非法的性質(zhì)。只有介入人的因素，在法律確認(rèn)和保護(hù)權(quán)利人對商業(yè)秘密的權(quán)利（即商業(yè)秘密權(quán)）之時，商業(yè)秘密權(quán)才具有合法的性質(zhì)。商業(yè)秘密權(quán)除權(quán)利自身的合法性外，還有權(quán)利主體的多元性和兼容性、權(quán)利客體的秘密性、權(quán)利內(nèi)容的相對性、權(quán)利期限的不確定性、權(quán)利確立的自然性和權(quán)利保護(hù)的高風(fēng)險性等屬性。
筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)具備財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，商業(yè)秘密本質(zhì)上具有經(jīng)濟(jì)價值和創(chuàng)造利潤的功能，一般應(yīng)將此類事物歸屬于財(cái)產(chǎn)類，所以，商業(yè)秘密本質(zhì)乃是財(cái)產(chǎn)。無論商業(yè)秘密的載體如何變化，作為特殊信息，商業(yè)秘密的本質(zhì)在長時期內(nèi)將被描述成為一種無形財(cái)產(chǎn)。也只有作為財(cái)產(chǎn)，商業(yè)秘密才有被稱為“商業(yè)”的意義。
四．商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定、賠償數(shù)額計(jì)算
商業(yè)秘密賠償數(shù)額一般以己方受到的損失和侵權(quán)獲得的利益為計(jì)算依據(jù)。我國反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。但這僅僅是原則性規(guī)定。最高法院和地方法院對此作出一些相應(yīng)的司法解釋參考意見。目前普遍采納的辦法有：
（1）以被侵權(quán)人的利潤的減少作為賠償?shù)慕痤~；
（2）以侵權(quán)人在同等條件下獲得該商業(yè)秘密須付出的轉(zhuǎn)讓費(fèi)作為賠償依據(jù)；
（3）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以被侵權(quán)人在被侵權(quán)以前該產(chǎn)品的平均利潤作為賠償依據(jù)。
（一）如何認(rèn)定被告人的行為給權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)損失
一般認(rèn)為，權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)包括：商業(yè)秘密的研發(fā)成本（或正常獲取所花費(fèi)用）、由于商業(yè)秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其轉(zhuǎn)讓價值的損失、權(quán)利競爭能力的下降或喪失、市場份額的減少及其相應(yīng)的利潤的減少等。但有些很難計(jì)算經(jīng)濟(jì)損失，如競爭能力的下降或喪失，轉(zhuǎn)讓價值的損失等。對于研發(fā)（獲�。┏杀臼欠駪�(yīng)計(jì)入權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，司法界有不同的意見，一種意見認(rèn)為，不應(yīng)計(jì)入損失的數(shù)額，其理由是，侵權(quán)人雖然用不正當(dāng)手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，但如司法機(jī)關(guān)的干預(yù)（包括采用司法強(qiáng)制措施）及權(quán)利人的努力，已有效制止了被告人的侵權(quán)行為，侵權(quán)人已不能合法用有其獲取的商業(yè)秘密，也不能在以后應(yīng)用這些商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密仍為權(quán)利人所擁有，故研發(fā)成本不尖計(jì)入損失數(shù)額。一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將商業(yè)秘密的研發(fā)成本（或其正當(dāng)方式獲取的成本）計(jì)入權(quán)利人的損失數(shù)額，因?yàn)樯虡I(yè)秘密是一種無形資產(chǎn)，不同于自然的物體，商業(yè)秘密信息一旦被他人換取，即秘密一旦泄露，就不可能恢復(fù)原狀（除非將知曉秘密的人員消滅，但這是不可能的），更不可能象自然的物品一樣原物奉還，即商業(yè)秘密的價值必然降低乃至完全喪失，而且該秘密泄露的范圍還存在著繼續(xù)擴(kuò)大乃至完全公開的危險性，這必然給權(quán)利人帶來了損失，并存在著繼續(xù)擴(kuò)大損失的可能性，而這些損失中，最直接、最基本的便是研發(fā)成本（獲取成本），因此，應(yīng)當(dāng)將研發(fā)（獲�。┏杀居�(jì)入損失的數(shù)額。
筆者原則上同意第二種意見，即在計(jì)算權(quán)利人損失數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)把研發(fā)成本考慮在內(nèi)，我們知道，商業(yè)秘密具有經(jīng)濟(jì)實(shí)用性，經(jīng)濟(jì)價值不僅包括研發(fā)成本，還應(yīng)包括其具有經(jīng)濟(jì)實(shí)用性而增值的部分，這部分一般表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓價值高于研發(fā)成本的部分，以及用其可以獲取利潤等，但這增值的部分較難計(jì)算，這里不做論述。只對成本在損失中如何計(jì)入談一點(diǎn)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密受到侵犯時其價值必然會有或少或多乃至全部的喪失。而作為商業(yè)秘密價值的基本組成部分的研發(fā)成本應(yīng)當(dāng)計(jì)入權(quán)利人損失的數(shù)額。但商業(yè)秘密是一種信息，而不是一種自然的物品，侵權(quán)人無法用不正當(dāng)?shù)氖侄瓮耆加�，在一般的侵�?quán)案件中，權(quán)利人并未完全喪失對商業(yè)秘密的所有權(quán)，而是與他人（包括非法獲取的人），處于一種實(shí)際共有的狀態(tài)。因此，把商業(yè)秘密的研發(fā)成本完全計(jì)入權(quán)利人損失的數(shù)額是不科學(xué)的，從司法的角度講，對侵權(quán)人也是不公正的，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范圍、使用者的多少等情況來確定損失的大小。如果非法獲取者是一方并由其自己使用，實(shí)際上商業(yè)秘密是原來的權(quán)利人獨(dú)有變成權(quán)利人和侵權(quán)人雙方共有，對權(quán)利人來說其商業(yè)秘密的價值降低了一半，故只應(yīng)將研發(fā)成本的一半計(jì)入損失，如果侵權(quán)后有兩方和權(quán)利人共有商業(yè)秘密時，則應(yīng)按研發(fā)成本的三分之二來計(jì)算損失，依次類推，如果掌握或者使用商業(yè)秘密的人員（或單位）已很多，即商業(yè)秘密已被公開，則其價值對權(quán)利人來說已非常低或完全喪失，則應(yīng)研發(fā)成本完全計(jì)入損失的數(shù)額。當(dāng)然以上只是一個計(jì)算的原則，具體操作時還應(yīng)當(dāng)考慮使用時間的多少及使用的程度等因素，綜合考慮，以盡量準(zhǔn)確的確定損失數(shù)額，但考慮到商業(yè)秘密價值的物質(zhì)性，精確的計(jì)算損失的數(shù)額是不現(xiàn)實(shí)的，也是沒有必要的。
（二）如何計(jì)算權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而使其市場份額的減少及相應(yīng)的利潤的減少
權(quán)利人的商業(yè)秘密被侵犯，其最為明顯最為直接的一個損失是其產(chǎn)品的市場份額減少，份額的減少對權(quán)利人來說，是其對商業(yè)秘密被侵犯后最擔(dān)心出現(xiàn)的后果。而市場份額的減少則必然導(dǎo)致其利潤的減少。市場是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，而影響權(quán)利人市場份額的原因很多，因此，要準(zhǔn)確的估算出權(quán)利人市場份額的減少，是較困難的。但是，如果侵權(quán)人（或者其他通過侵權(quán)人而獲得商業(yè)秘密的人）使用了非法獲取的商業(yè)秘密，則較為容易計(jì)算權(quán)利人的損失。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以被侵權(quán)公司在正常的銷售價格（或平均銷售價格）下的利潤來計(jì)算。需要指出的是，應(yīng)當(dāng)是以侵犯人生產(chǎn)的產(chǎn)品全部數(shù)量而不應(yīng)當(dāng)僅是銷售的數(shù)量來計(jì)算（因?yàn)闁|泰公司使用的部分，亦屬澳納斯公司的市場份額）。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)已侵權(quán)人將產(chǎn)品賣出后所獲利潤等同于權(quán)利人的利潤損失來計(jì)算權(quán)利人的損失。筆者認(rèn)為不妥，其一，侵權(quán)人很有可能在利用非法獲取的商業(yè)秘密生產(chǎn)出產(chǎn)品投入市場時的初期，為了盡快打開市場并進(jìn)一步占有更大市場，其賣出的價格可能低于正常的價格，甚至零利潤、負(fù)利潤銷售。其二，常常有侵權(quán)人全部自用或部分自用其生產(chǎn)的該產(chǎn)品。
（三）連續(xù)侵權(quán)問題
連續(xù)侵權(quán)問題，商標(biāo)、專利最高院都有明確的解釋，但是商業(yè)秘密卻沒有。某些侵犯商業(yè)秘密的行為和侵犯商標(biāo)、專利權(quán)一樣是連續(xù)的，有的持續(xù)時間較長，此時，對損失額的計(jì)算，不能簡單地以被告的侵權(quán)所得為損失額，還必須考慮時效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權(quán)行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時效之后，才向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的，在審判實(shí)踐中，其損失額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)自向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)之日起向前推算兩年計(jì)算，超過兩年的損失不予保護(hù)。
（四）承擔(dān)合理的費(fèi)用
這個合理的費(fèi)用與商標(biāo)、專利的相關(guān)規(guī)定差不多，都是調(diào)查取證的費(fèi)用開支。是不是支持律師費(fèi)，并沒有明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，有的法院是會支持的。
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