[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱49149次
如前所述，第121條在文義上只是規(guī)定了違約方的義務(wù)，并未設(shè)定非違約方的義務(wù)，也未限制非違約方的權(quán)利行使。也就是說(shuō)，并未規(guī)定一方當(dāng)事人(債權(quán)人)只能向違約的對(duì)方當(dāng)事人(債務(wù)人)請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，也未限制債權(quán)人向債務(wù)人以外的第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。但學(xué)說(shuō)將其解釋為合同的相對(duì)性，認(rèn)為依該條，非違約方只能向違約方請(qǐng)求，不得向第三人直接請(qǐng)求。以北大法寶收錄的案例為例，典型的如“浙江省金華市中級(jí)人民法院民事判決書(2011)浙金商終字第1236號(hào)”(出賣人要求買受人的員工承擔(dān)違約責(zé)任，法院以員工所從事的職務(wù)行為為由駁回該主張)、“河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)南民一終字第156號(hào)”(新的承租人以違約之訴要求房屋不法占有人承擔(dān)連帶違約責(zé)任)、“海南省�？谑兄屑�(jí)人民法院民事判決書(2001)海中法民終字第393號(hào)”(次承租人要求出租人承擔(dān)違約責(zé)任)、“山東省青島市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)青民二商終字第141號(hào)”(合同一方當(dāng)事人向另一合同當(dāng)事人的合作方主張違約責(zé)任)、四海公司訴袁明生等委托合同糾紛因四海公司未行使委托人介入權(quán)由袁明生承擔(dān)違約責(zé)任案[30](委托合同委托人與受托人之間的糾紛，法院以第三人并非委托合同的當(dāng)事人為由駁回委托人對(duì)第三人的請(qǐng)求)。雖然在具體表述上有所不同，但這些案件都以第121條的合同相對(duì)性為由駁回了當(dāng)事人要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任的請(qǐng)求�！氨本┦械诙屑�(jí)人民法院民事判決書(2009)二中民終字第22010號(hào)”則稍有不同，法院援引第121條的合同相對(duì)性來(lái)說(shuō)明房產(chǎn)公司與受托辦理房產(chǎn)登記手續(xù)的公司之間的合同，與業(yè)主與受托辦理房產(chǎn)登記手續(xù)的公司之間是兩個(gè)分別獨(dú)立的合同，應(yīng)各自向各自的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。這些案件表明，在審判實(shí)踐中，法院會(huì)援引第121條來(lái)說(shuō)明合同的相對(duì)性。
第二，將第121條作為債務(wù)人就第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。
更多的案件則是援引第121條排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。如“北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2009)二中民終字第08921號(hào)”(供貨方的送貨車輛在電力公司施工工地被當(dāng)?shù)鼐用駠�，法院否定了電力公司的第三人原因抗辯;該案中，法院認(rèn)定電力公司沒(méi)有盡到協(xié)助運(yùn)輸車輛安全離開現(xiàn)場(chǎng)等合同附隨義務(wù))、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2005)穗中法民二終字第983號(hào)”(因?qū)徟掷m(xù)導(dǎo)致遲延履行，法院援引第121條否定了遲延履行方的第三人原因抗辯)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2007)穗中法民五終字第3350號(hào)”(因規(guī)劃局未出具規(guī)劃驗(yàn)收合格證導(dǎo)致逾期交房，法院援引第121條認(rèn)為被告的該項(xiàng)辯解于法無(wú)據(jù))、“上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2008)滬二中民一再提字第1號(hào)”(被告以案外人為由辯解其不應(yīng)承擔(dān)返還責(zé)任，法院援引第121條否定該抗辯理由)、“江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2007)寧終字第432號(hào)”(政府變更規(guī)劃導(dǎo)致樓間距與雙方約定不符，法院認(rèn)為不能據(jù)此免除其違約責(zé)任)、“四川省成都市中級(jí)人民法院民事判決書(2008)成民終字第3320號(hào)”(開發(fā)商以第三人承包商的原因?yàn)橛芍鲝埫獬馄谶`約責(zé)任，法院援引第121條認(rèn)為其免責(zé)理由不成立)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2008)穗中法民五終字第1545號(hào)”(逾期辦證，開發(fā)商以合同公司的回遷安置未辦妥等第三人原因抗辯，法院駁回)、“河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院民事判決書(2009)安民一終字第772號(hào)”(以土地置換、村民圍堵致使租賃合同不能履行，法院援引第121條認(rèn)為出租人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)烏中民一終字第1011號(hào)”(因出租人與第三人的糾紛，致使承租車輛被扣無(wú)法履行租賃合同，承租人向出租人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，法院援引第121條認(rèn)為出租人不得以第三人原因?yàn)橛煽罐q)、“江西省鷹潭市中級(jí)人民法院民事判決書(2003)鷹民二初字第17號(hào)”(因規(guī)劃局等單位的限期整改通知致使合同無(wú)法實(shí)際履行，被告抗辯是政府行為所致，法院援引第121條認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(2009)烏中民四終字第123號(hào)”(因新聞出版局整改文化市場(chǎng)導(dǎo)致市場(chǎng)歇業(yè)，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)方以此為由抗辯，法院援引第121條認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第174號(hào)”(加盟租賃的車輛因第三人非法質(zhì)押被扣押，導(dǎo)致車輛遲延返還;法院依第121條駁回返還義務(wù)人的第三人原因抗辯)、全能電池有限公司訴上海昌盛倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)有限公司租賃合同糾紛抗訴案[31](同一棟樓其他租戶承租房屋內(nèi)的消防栓漏水導(dǎo)致承租人貨物受損，原審法院認(rèn)為應(yīng)由案外人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;檢察院以第121條抗訴，認(rèn)為第三人原因并不能免除出租人的違約責(zé)任;法院認(rèn)為出租人違反保持出租物附屬設(shè)施正常使用的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2006)滬二中民二終字第690號(hào)”(因出租人解除租賃協(xié)議，致使承租人與次承租人之間的合同無(wú)法繼續(xù)履行，次承租人要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任，承租人以第三人原因?yàn)橛煽罐q，法院援引第121條駁回其抗辯)、“福建省廈門市中級(jí)人民法院(2004)廈民初字第273號(hào)”(承租車輛作為肇事車輛被交警扣留，租賃公司要求返還車輛及停駛期間的租金損失，承租人以員工私自駕車外出為由要求由駕駛?cè)顺袚?dān)責(zé)任，法院援引第121條駁回其抗辯)、“浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院民事判決書(2007)甬鎮(zhèn)民二初字第313號(hào)”(存折被調(diào)包、案外人提取存款，法院以銀行未履行嚴(yán)格審查義務(wù)構(gòu)成違約，并援引第121條要求銀行承擔(dān)一定的責(zé)任)、“廣東省東莞市第二人民法院民事判決書(2009)東二法民二初字第2109號(hào)”(案外人在ATM機(jī)上安裝讀卡器和攝像頭，復(fù)制銀行卡取走原告存款;法院認(rèn)為銀行未能履行安全、保密環(huán)境提供義務(wù)，援引第121條要求銀行承擔(dān)責(zé)任)、“湖南省常德市武陵區(qū)人民法院民事判決書(2006)武民初字第324號(hào)”(銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所存在安全防范能力方面的缺陷，但法院未說(shuō)明銀行違反的是何義務(wù)，只是援引第121條要求承擔(dān)違約責(zé)任)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第155號(hào)”(案外人利用盜碼器等竊取、復(fù)制銀行卡取走存款，銀行答辯應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)，法院認(rèn)為銀行未能盡到謹(jǐn)慎審查義務(wù)構(gòu)成違約，不能以第三人原因抗辯)、“河南省駐馬店市中級(jí)人民法院民事判決書(2009)駐民二終字第77號(hào)”(案外人在外地以偽造存折取走存款，被告以案外人利用偽造存折從第三人處取走為由抗辯，法院援引第121條認(rèn)為外地的郵儲(chǔ)支行與儲(chǔ)戶不存在合同關(guān)系，應(yīng)由被告支行承擔(dān)責(zé)任)、“北京市第一中級(jí)人民法院(2003)一中民終字第8199號(hào)”(因銀行未充分履行身份證件核查義務(wù)被案外人在付款行取走存款，法院援引第121條作出判決)。
就上述案件中的第三人原因言，主要有以下幾類:①政府主管部門的原因，包括審批方面的原因(如車輛進(jìn)口審批、規(guī)劃局的規(guī)劃驗(yàn)收合格證出具)、主管部門行使審批以外的管理職權(quán)(如規(guī)劃局的規(guī)劃變更、限期整改處理決定、新聞出版局整改等)。這類政府原因與《民法通則》第116條所設(shè)想的直接干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的“上級(jí)機(jī)關(guān)”已明顯不同。但就政府行為而言，若符合我國(guó)《合同法》上不可抗力的要件(不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況)，則依《合同法》第117條不承擔(dān)責(zé)任。[32]因此，就政府行為是否構(gòu)成第121條意義上的第三人原因，當(dāng)結(jié)合具體案情判斷。②“連環(huán)買賣”式合同關(guān)系中的第三人，如買賣合同中的下家(上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2008)滬二中民一再提字第1號(hào))、負(fù)有完成買賣合同標(biāo)的物義務(wù)的承包商、相對(duì)于次承租人而言的出租人、相對(duì)于出租人而言的次承租人，等等。這些第三人與“連環(huán)買賣”中供貨方的地位類似，故將其歸為一類。③履行輔助人、員工等。如銀行卡被復(fù)制時(shí)的付款行與開戶行之間的關(guān)系。但就履行輔助人、員工而言，究竟是視為債務(wù)人自己的履行，還是構(gòu)成第121條意義上的“第三人”，尚有可商榷的余地。④作為犯罪分子的案外人，如儲(chǔ)蓄合同糾紛中的銀行卡、存折復(fù)制人以及將租賃標(biāo)的物非法質(zhì)押的犯罪分子。但在銀行卡糾紛中，法院往往并不以存款被取走本身作為違約事實(shí)，而是將銀行未盡到特定的防范義務(wù)本身作為違約事實(shí)對(duì)待。這樣一來(lái)，此種防范義務(wù)的違約，就有可能被解釋為并不是由于第三人原因引起，而只能是銀行自身原因引起。嚴(yán)格意義上言，與第121條所設(shè)想的“第三人的原因造成違約”，是不同的情形，其指向的是債務(wù)人違約為第三人創(chuàng)造了可乘之機(jī)。但是，在“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第174號(hào)”中，則是第三人非法扣押致使租賃標(biāo)的物無(wú)法返還，則可列入“第三人的原因造成違約”。⑤因與債務(wù)人之間存在糾紛直接扣押標(biāo)的物的第三人，如“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)烏中民一終字第1011號(hào)”中的第三人。⑥與債務(wù)人存在合作關(guān)系或其他合同關(guān)系的第三人，如“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2008)穗中法民五終字第1545號(hào)”中開發(fā)商的合同公司，全能公司案中另一租賃合同的承租人等;這類第三人與前述“連環(huán)買賣”式合同關(guān)系中的第三人不同，合同的履行并不取決于第三人是否完全履行合同，只是因?yàn)槠渑c合同的相對(duì)方存在合同關(guān)系而使得其成為可能影響合同履行的第三人。⑦不存在合同關(guān)系的第三人，如村民圍堵致使運(yùn)輸車輛無(wú)法安全離開、因村民圍堵致使租賃合同無(wú)法履行。
從這些案件可以看出，與限制說(shuō)所主張的第三人范圍基本相同。但是，與批評(píng)第121條第三人范圍失之過(guò)寬的學(xué)說(shuō)不同的是，針對(duì)標(biāo)的物的犯罪[33]、針對(duì)債務(wù)人人身的重大人身傷害等極端情況，在援引第121條的案例當(dāng)中，并不多見。這也在某種程度上表明，司法實(shí)踐中援引第121條的第三人原因違約也并不是無(wú)任何限制的第三人。事實(shí)上，在針對(duì)標(biāo)的物的犯罪當(dāng)中，也有部分案例是將其作為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題來(lái)處理的。例如，在“孫紅亮以分期付款期滿所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式承包車輛后因在期間內(nèi)車輛被搶滅失訴中原汽車出租租賃公司退還抵押金和按已交款比例分享保險(xiǎn)賠款案”中，法院就援引了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而不是第121條。同樣的，即使并不是第三人犯罪問(wèn)題，也有案件援引風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則就第三人原因違約問(wèn)題作出處理，如“磐安縣糧食局與羊興新等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，因規(guī)劃變更需拆遷導(dǎo)致無(wú)法過(guò)戶，法院也是援引的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而不是第121條。[34]從這層意義上來(lái)說(shuō)，試圖利用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則來(lái)限定第121條第三人范圍的學(xué)說(shuō)思路，也有司法實(shí)踐上的支持，值得肯定。同樣的，法院的實(shí)踐也表明，雖然未能充分闡述其理由，也未提出限定的具體標(biāo)準(zhǔn)，但法院在某種程度上采納了第三人范圍限制說(shuō)這點(diǎn)本身沒(méi)有很大的爭(zhēng)議。[35]
司法實(shí)踐中并未依第121條的文義對(duì)第三人范圍不作限制地要求合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也體現(xiàn)在相關(guān)的司法解釋當(dāng)中。例如，在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條第二款中，就第三人行為造成的游客人身、財(cái)產(chǎn)損害，司法解釋并未依據(jù)《合同法》第121條令旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)違約責(zé)任，而是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，“因第三人的行為造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失，由第三人承擔(dān)責(zé)任;旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游輔助服務(wù)者未盡安全保障義務(wù)，旅游者請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持�！痹谶@里，未盡安全保障義務(wù)的旅游經(jīng)營(yíng)者僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，并不是直接的違約責(zé)任承擔(dān)主體。同樣的，在因旅游輔助服務(wù)者原因違約時(shí)，雖然該司法解釋第4條規(guī)定“因旅游輔助服務(wù)者的原因?qū)е侣糜谓?jīng)營(yíng)者違約，旅游者僅起訴旅游經(jīng)營(yíng)者的，人民法院可以將旅游輔助服務(wù)者追加為第三人”，但就未盡到安全保障義務(wù)以及未盡到告知警示義務(wù)的違約，該司法解釋第7條第一款及第8條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)主體并不限于旅游經(jīng)營(yíng)者，而將其擴(kuò)張到了作為“第三人”的旅游輔助服務(wù)者。這些規(guī)定，雖然難以說(shuō)明債務(wù)人可以以第三人原因違約為由主張免責(zé)，但至少說(shuō)明，第三人仍然可能是違約責(zé)任的承擔(dān)主體，并未嚴(yán)格遵循學(xué)說(shuō)所主張的第121條的合同相對(duì)性問(wèn)題。[36]
除了“第三人”范圍問(wèn)題，司法實(shí)踐中也表現(xiàn)出了值得我們關(guān)注的一個(gè)現(xiàn)象。即，雖然援引了第121條，但在第三人原因違約的問(wèn)題上，更多地關(guān)注債務(wù)人本身是否違約。例如，在前述儲(chǔ)蓄合同糾紛中，雖然存在著第三人的介入，但法院往往會(huì)將銀行未盡到防范義務(wù)、安全保密義務(wù)等作為違約事實(shí)對(duì)待。就這些違約事實(shí)而言，很難說(shuō)是因?yàn)榈谌嗽蚨穑∏∠喾�，其�?shí)質(zhì)是此等違約行為為第三人的介入提供了可乘之機(jī)。也就是說(shuō)，若銀行本身不存在此等違約行為，即使因第三人原因?qū)е聝?chǔ)戶賬戶內(nèi)的存款額減少，也并不一定構(gòu)成違約責(zé)任。這一點(diǎn)對(duì)于第121條的理解甚為重要，而且也是學(xué)說(shuō)中容易忽略的視角之一。
四、可能的解釋方案
在第121條的理解和適用上，學(xué)說(shuō)及司法實(shí)踐的狀況都表明，有必要對(duì)其作出限制。[37]筆者認(rèn)為，至少可依排除法從以下幾條路徑作出限制。
第一，在援引第121條時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確把握該條規(guī)定的“違約”，且該“違約”是第三人原因引起時(shí)才適用該條規(guī)定。
在這點(diǎn)上，儲(chǔ)蓄合同類糾紛中法院所選取的思路值得肯定。只有合同當(dāng)事人“違約”，才有可能承擔(dān)違約責(zé)任，第三人是否介入本身并不是關(guān)鍵。這樣一來(lái)，至少可以將諸多介入了第三人原因的履行障礙，排除在該條的適用范圍之外。例如，就服務(wù)類合同中的方式之債而言，即使由于第三人的原因未能達(dá)成相應(yīng)的結(jié)果，并不能說(shuō)其存在違約。這一思路與目前學(xué)說(shuō)受限于“第三人原因”視角的限制說(shuō)存在著較大的不同。[38]當(dāng)然，如此解釋，勢(shì)必也會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)題，即:在判斷是否存在“違約事實(shí)”時(shí)，是否同時(shí)應(yīng)當(dāng)判斷第121條的構(gòu)成?從理論上來(lái)說(shuō)，引起違約的原因各式各樣，既有可能是因第三人的原因，也有可能是其他原因，在違約事實(shí)的判斷上，何種原因引起違約并不重要。而且，存在違約事實(shí)本身并不足以要求債務(wù)人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任;即使是采用嚴(yán)格責(zé)任的違約損害賠償構(gòu)成，也存在著不可抗力等諸多免責(zé)事由。因此，在判斷了是否存在“違約事實(shí)”時(shí)候，勢(shì)必存在兩種可能:若不存在違約事實(shí)，則無(wú)需再行考量引起履行障礙的原因，即可認(rèn)定不構(gòu)成違約責(zé)任;若存在違約事實(shí)，則依當(dāng)事人的主張、抗辯，則須判斷引起該違約事實(shí)的原因形態(tài)，若該原因?yàn)榈谌嗽�，依�?21條，債務(wù)人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，否則，須證明該第三人原因構(gòu)成不可抗力等免責(zé)事由，始能免除其違約責(zé)任。
但若依此邏輯進(jìn)一步推衍，合同當(dāng)事人是否應(yīng)對(duì)第三人原因違約承擔(dān)違約責(zé)任，或者說(shuō)能否以第三人原因?yàn)橛擅獬?zé)任，其關(guān)鍵在于合同當(dāng)事人是否存在違約，即，是否在當(dāng)事人設(shè)定(包括通過(guò)交易習(xí)慣等解釋出來(lái)的意思以及通過(guò)合同法任意性規(guī)范補(bǔ)充等)的合同義務(wù)框架之內(nèi)。從這層意義上來(lái)說(shuō)，第121條似無(wú)存在之必要。[39]
但在《合同法》尚未被修改之前，通過(guò)個(gè)案中“違約事實(shí)”的認(rèn)定來(lái)限定該條的適用范圍，無(wú)疑也是重要的。而且，若刪去第121條，至少會(huì)面臨著合同相對(duì)性問(wèn)題的規(guī)范依據(jù)問(wèn)題。如前所述，第121條本身雖然并不是合同相對(duì)性的完整表述，但至少學(xué)說(shuō)和審判實(shí)踐都已將其作為合同相對(duì)性的重要規(guī)范依據(jù)之一，若將其刪去，必然會(huì)面臨相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)問(wèn)題。不僅如此，若刪去該條，舉證責(zé)任方面也可能會(huì)發(fā)生一些變化。例如，按照第121條，原則上不能以第三人原因抗辯;若要抗辯，必須證明該第三人原因構(gòu)成不可抗力，或者符合風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用條件，等等。若刪去，其舉證責(zé)任是否就變成債權(quán)人須主張證明債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)，主張證明該第三人原因亦納入債務(wù)人的義務(wù)范疇之內(nèi)。也就是說(shuō)，保留該條的情況下，因第三人原因違約，合同當(dāng)事人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，除非債務(wù)人主張證明其符合特定的免責(zé)條件。而一旦刪去，因第三人原因違約是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，將不得不求助于合同的約定或解釋，這有可能會(huì)引起合同當(dāng)事人雙方立場(chǎng)的微妙變化。[40]
第二，若第三人原因構(gòu)成不可抗力，排除第121條的適用。
《合同法》第117條第一款規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外�！彪m然該款但書認(rèn)為“法律另有規(guī)定的除外”，第121條的規(guī)定在文義上也可以被視為第117條規(guī)定的“例外規(guī)定”。[41]但從目的解釋角度言，要說(shuō)第117條中的“不可抗力”排除了構(gòu)成該條第二款規(guī)定的“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”的“第三人原因”，似與不可抗力免責(zé)制度的初衷相悖。因此，筆者認(rèn)為，第三人原因若符合不可抗力的構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用不可抗力免責(zé)的第117條，進(jìn)而排除第121條的適用。當(dāng)然，因不可抗力影響而免除給付義務(wù)時(shí)，就價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)而言，則可以運(yùn)用《合同法》第142條以下規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則加以調(diào)整。[42]
第三，能否從嚴(yán)格責(zé)任的角度限縮第121條的適用范圍?
通過(guò)前述兩重限制，第121條的適用范圍已相對(duì)限縮。但問(wèn)題在于第121條文義“第三人原因原則上不得免責(zé)”，其立法意圖究竟何在?除了《民法通則》第116條的歷史淵源以外，是否還有更為深層次的原因?
在這點(diǎn)上，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為在嚴(yán)格責(zé)任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說(shuō)的“通常事變”情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)。[43]事實(shí)上，日本也同樣有人主張，既然《合同法》采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，那么，就第三人原因違約承擔(dān)違約責(zé)任，在邏輯上就是必然的歸結(jié)。[44]若這一邏輯得以成立，對(duì)于《合同法》分則規(guī)定的保管、委托等以過(guò)錯(cuò)為損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的合同類型來(lái)說(shuō)，第121條并不能被當(dāng)然地適用。也就是說(shuō)，《合同法》分則規(guī)定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，排除了以嚴(yán)格責(zé)任為前提的《合同法》總則第121條的適用;對(duì)于委托、保管等以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為前提的債務(wù)人(受托人)來(lái)說(shuō)，無(wú)須就“通常事變”負(fù)責(zé)。如此一來(lái)，第121條的適用范圍將被進(jìn)一步限縮。
但如前所述，嚴(yán)格責(zé)任是否就意味著第三人須就通常事變負(fù)責(zé)，仍有再考之余地。例如，《國(guó)際貨物銷售合同公約》雖然采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，其第79條也規(guī)定了因第三人原因原則上不構(gòu)成免責(zé)事由，但仍然肯定了在特定情形第三人原因可以免責(zé)。[45]因此，從另一層含義來(lái)說(shuō)，即使是嚴(yán)格責(zé)任，特定情形的第三人原因都可以免責(zé);那么，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任前提下，第121條的“第三人原因原則上不得免責(zé)”這一規(guī)則的適用當(dāng)然應(yīng)被限制。在司法實(shí)踐中，委托類合同很少見到援引第121條來(lái)排除受托人的第三人原因抗辯，而多僅僅援引其作為合同相對(duì)性的規(guī)范依據(jù)，其原因既有可能是《合同法》第400、403條專門規(guī)定了委托人、受托人與特定第三人之間的關(guān)系，也有可能是這一嚴(yán)格責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)立思維的存在所致。當(dāng)然，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任前提下，究竟何種第三人原因可以構(gòu)成免責(zé)，仍有待進(jìn)一步研究確定。而且，就《合同法》違約損害賠償歸責(zé)原則本身的探討，也會(huì)對(duì)該邏輯推衍產(chǎn)生重大影響，因此，這里只將其作為一個(gè)姑且的結(jié)論，其目的僅為姑且限縮第121條的適用范圍。[46]
通過(guò)上述分析，在第121條適用范圍的限制上，尤其是在第三人原因是否可以作為免責(zé)事由的問(wèn)題上，至少可以從第121條規(guī)定“違約”的解釋、第三人原因是否構(gòu)成不可抗力以及過(guò)錯(cuò)責(zé)任背景下有可能排除第121條適用的角度加以限縮。
五、余論:《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的銜接問(wèn)題
上述限定，應(yīng)該說(shuō)只是提供了第121條理解與適用的幾個(gè)視角而已，并未能為第121條的理解和適用提供精細(xì)的方案。事實(shí)上，就第三人原因違約問(wèn)題，還涉及《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的銜接問(wèn)題。
《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定;“損害是因第三人原因造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條文義雖然沒(méi)有明確說(shuō)明第三人原因可以作為抗辯事由，[47]學(xué)理上也通常解釋為第三人行為已成為我國(guó)侵權(quán)法上的抗辯事由之一。[48]這點(diǎn)與第121條的文義存在著很大的區(qū)別。不僅如此，就安全保障義務(wù)而言，其義務(wù)來(lái)源頗豐，既有可能是合同義務(wù)，也可能是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的義務(wù)甚至是誠(chéng)信原則產(chǎn)生的作為義務(wù)，[49]在第三人原因介入的違約或侵權(quán)中的安全保障義務(wù)問(wèn)題，是兩者銜接中的重要問(wèn)題之一。[50]
以旅店服務(wù)合同糾紛為例，賓館對(duì)住客負(fù)有合同上的安全保護(hù)義務(wù)。[51]但與此同時(shí)，賓館對(duì)住客的安全保障義務(wù)，也是侵權(quán)法上的注意義務(wù)。在第三人侵害住客的人身、財(cái)產(chǎn)，而旅店又未盡到安全保障義務(wù)時(shí)，若援引第121條要求旅店承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，旅店直接承擔(dān)責(zé)任，但其賠償范圍限于《合同法》第113條的規(guī)定。但是，若援引《侵權(quán)責(zé)任法》第37條(以下簡(jiǎn)稱“第37條”)要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，旅店承擔(dān)的可能是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，并不是直接的責(zé)任人。[52]所謂補(bǔ)充責(zé)任，顧名思義，旅店只不過(guò)是直接責(zé)任人以外的、處于補(bǔ)充地位的責(zé)任主體。但如此一來(lái)，會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人所選擇的訴由不同，不僅在法律效果上出現(xiàn)較大不同，[53]在其責(zé)任承擔(dān)主體也會(huì)發(fā)生明顯的變化。例如，在王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案[54]中，因犯罪分子殺害住客，賓館也違反了安全保障義務(wù)，法院適用《合同法》作出判決，肯定了賓館的違約責(zé)任。但在類似的董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務(wù)合同案[55]中，住客被第三人殺害，旅店亦未盡到安全保障義務(wù)，但法院卻援引《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害賠償司法解釋》)第6條[56]要求旅店承擔(dān)的卻是10%的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
當(dāng)然，在第121條與第37條之間，有一點(diǎn)是相通的。就第121條言，合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的前提是違反安全保障義務(wù)這一違約事實(shí)，而就第37條言，管理人、組織者等承擔(dān)責(zé)任的前提是其存在違反了安全保障義務(wù)(注意義務(wù))的過(guò)錯(cuò)或違法性。[57]但是，同一主體就同一事實(shí)(違反安全保障義務(wù)的行為)，依《合同法》則為直接責(zé)任主體;依《侵權(quán)責(zé)任法》則為相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任主體，依生活常理，這本身不符合邏輯。實(shí)際上，從侵權(quán)和合同救濟(jì)手段的工具性角度言，當(dāng)利用這兩種制度對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，不應(yīng)產(chǎn)生太大的差別;也正因?yàn)槿绱�，侵�?quán)和合同在英美法系有日益趨同、甚至合為一體的趨勢(shì)。[58]因此，如何合理解釋以抹平兩者之間的鴻溝，也是我們民事法律體系整合的必然要求。
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