[ 肖建國 ]——(2013-4-12) / 已閱13693次
本部分擬從立法論層面對我國數(shù)人侵權責任形態(tài)分別對應的訴訟模式進行簡要分析，對其訴訟模式進行科學配置，以期在程序法層面實現(xiàn)數(shù)人侵權責任制度的社會功能。
（一）按份侵權責任訴訟模式配置。按份侵權責任形態(tài)下的受害人只能請求復數(shù)侵權責任主體分別承擔與其最終責任份額相當?shù)那謾嘭熑危ㄔ号袥Q特定侵權責任主體對受害人承擔侵權責任需以認定其最終責任份額為前提，因而，外部責任與內(nèi)部責任的認定不可分離。在按份侵權責任訴訟中，采取整體型訴訟模式因侵犯受害人處分權并嚴重妨礙其運用訴訟策略，采取個別型訴訟模式則涉嫌人為增加受害人維權成本與司法成本（法院成本與當事人成本）之不當浪費，而采取選擇型訴訟模式則適當平衡了受害人處分權與司法成本之間的關系，符合強化保護受害人的當代侵權法基本趨勢。
（二）連帶侵權責任訴訟模式配置。連帶侵權責任形態(tài)下的受害人既可以請求全部侵權責任主體承擔侵權責任，也可以僅請求部分（某個）侵權責任主體承擔全部（部分）侵權責任，承擔超越其最終責任份額的侵權責任主體對其它侵權責任主體享有分攤請求權，因而，內(nèi)部責任的分攤不影響外部責任的承擔，兩者并非必須同時認定。連帶責任系對受害人保護級別最高的數(shù)人侵權責任形態(tài)，無論是立法還是學界通說，均將連帶侵權責任訴訟程序界定為選擇型訴訟模式。然而，我國司法解釋和審判實踐則將連帶侵權責任訴訟程序設置成“整體型訴訟模式”，對此，下文將加以特別研討。
（三）不真正連帶侵權責任訴訟模式配置。不真正連帶侵權責任形態(tài)下的受害人只能向復數(shù)侵權責任主體中的某一主體請求承擔全部侵權責任，被請求承擔全部侵權責任的主體承擔（全部）最終責任的，復數(shù)侵權責任主體間存在內(nèi)部追償法律關系。在不真正連帶責任訴訟中，內(nèi)部責任的分擔并不影響外部責任的承擔，并且受害人只能向復數(shù)侵權責任主體中的特定主體請求全部損害賠償，因而，不真正連帶責任訴訟屬于個別型訴訟模式。然而，個別型訴訟模式不足以保護受害人，尤其是在受害人難以判斷選擇哪個責任主體作為被告更有利于維權的情況下，受害人權益能否得以實現(xiàn)往往具有盲目性。因此，有必要通過法定訴訟擔當原理的引入，賦予被提起訴訟的責任主體以整體訴訟實施權，實現(xiàn)受害人得同時起訴復數(shù)侵權責任主體，進而將不真正連帶侵權責任訴訟模式轉(zhuǎn)為選擇型訴訟模式。[13]
（四）補充侵權責任訴訟模式配置。補充侵權責任形態(tài)下的受害人只能在最終責任人不明或不具有賠償能力時才能請求補充責任人承擔侵權責任，并且該侵權責任帶有限定性，受到直接責任大小、直接責任人尚未清償?shù)呢熑未笮 ⒀a充責任人能夠防止（制止）損害的范圍等三重限制。在補充侵權責任訴訟中，直接責任人明確的，受害人既可以僅對直接責任人行使訴訟實施權，也可以同時將直接責任人與補充責任人作為共同被告提起共同訴訟，其訴訟模式屬于選擇型；直接責任人不明確的，盡管受害人只能對補充責任人行使訴訟實施權，但鑒于其所承擔責任受直接責任大小的限制，解釋論上宜將間接責任人同時作為直接責任人的法定訴訟擔當人，此時受害人表面上僅起訴補充責任人而構成所謂的個別型訴訟模式，但實質(zhì)上可以解釋為同時起訴了直接責任人，因而，此時的訴訟宜解釋為整體型訴訟模式。
（五）替代侵權責任訴訟模式配置。替代侵權責任形態(tài)下的受害人只能以不完全民事行為能力侵權人的監(jiān)護人為被告行使全部侵權請求權，但優(yōu)先使用侵權人的個人財產(chǎn)來清償侵權之債，只有在被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)或者其財產(chǎn)不足以賠償?shù)那闆r下，監(jiān)護人才負以其固有財產(chǎn)承擔侵權責任的義務，換言之，利用監(jiān)護人財產(chǎn)對侵權人財產(chǎn)進行補充性疊加�；诒O(jiān)護人與被監(jiān)護人之間通常存在特定的親情，且監(jiān)護人對被監(jiān)護人侵權行為通常存在監(jiān)督不力的嫌疑，因而，《侵權責任法》并沒有規(guī)定監(jiān)護人在對外承擔侵權責任后對被監(jiān)護人享有追償請求權或者分攤請求權。在替代侵權責任訴訟中，受害人僅能起訴不完全民事行為能力侵權人的監(jiān)護人，而不得將侵權人列為被告，將監(jiān)護人列為被告可能存在著兩種程序法上的意義：（1）在侵權人自身責任財產(chǎn)足以清償時，監(jiān)護人僅充當職務當事人，此時的替代侵權責任訴訟不屬于數(shù)人侵權責任訴訟；（2）在侵權人自身責任財產(chǎn)不足以清償且受害人請求監(jiān)護人填補損失時，監(jiān)護人既充當職務當事人，也構成實質(zhì)當事人，此時的替代侵權責任訴訟屬于數(shù)人侵權責任訴訟，其訴訟模式屬于整體型訴訟模式。
（六）墊付侵權責任訴訟模式配置。墊付侵權責任形態(tài)下的受害人在法定條件下可以請求負有墊付責任的主體承擔侵權責任，墊付責任主體墊付后依法享有追償請求權。我國民事實體法所確立的墊付責任主體有年滿 18 周歲但沒有經(jīng)濟收入加害人的扶養(yǎng)人、責任限額范圍內(nèi)的交強險保險公司以及用于墊付機動車道路交通事故中受害人人身傷亡的喪葬費用、部分或者全部搶救費用的道路交通事故社會救助基金管理機構三類主體。扶養(yǎng)人墊付責任是基于審判機關在私人財產(chǎn)和責任保險均不足時為了平衡受害人求償不能風險與加害人及其撫養(yǎng)家屬的生存權而設置具有補充性質(zhì)的責任形態(tài)[14]，其訴訟模式配置及其原理與補充侵權責任訴訟相同，不再贅述。
然而，保險公司及道路交通事故社會救助基金的墊付責任訴訟模式的配置則顯得較為復雜。保險公司及道路交通事故社會救助基金的墊付責任承載著及時給付搶救、喪葬費用的公益色彩而不能因追償之訴的介入使墊付之訴復雜化，[15]但是，鑒于以下三個方面的因素，應當將其訴訟模式界定為選擇型訴訟模式。其一，按照《侵權責任法》第 53 條的規(guī)定，保險公司承擔墊付責任并不以亟需支付搶救、喪葬費用為限，在受害人、近親屬或者第三人已經(jīng)支付緊急合理費用后，保險公司的墊付責任并不能免除，實際墊付人向保險公司返還該費用所引起的墊付責任訴訟與受害人亟需保險公司支付搶救費、喪葬費所引起的墊付責任訴訟截然不同；其二，即使存在著亟需支付搶救、喪葬等費用的客觀情形，受害人選擇將保險公司與侵權人作為被告提起普通共同訴訟，并要求保險公司先行墊付其亟需的搶救費、喪葬費等，這并不必然意味著法院不能通過先行部分判決、先予執(zhí)行等方式優(yōu)先滿足搶救及喪葬之需；其三，即使受害人選擇整體型訴訟模式而導致訴訟遲延并致亟需費用無法及時到位，只要法官已盡到充分的闡明義務，該種不利后果系出自受害人自愿而并不違反公平觀念。鑒于此，本文傾向于將保險公司及道路交通事故社會救助基金的墊付責任訴訟程序重新界定為選擇型模式。
四、連帶侵權責任訴訟模式配置的特別檢討
我國現(xiàn)行法律、司法解釋與前文數(shù)人侵權責任訴訟模式配置分析結果存在緊張關系的，當屬連帶責任形態(tài)，這里專門就連帶侵權責任訴訟模式配置問題展開研討。
（一）基本立場：程序利用者抑或程序運營者
傳統(tǒng)大陸法系認為，在連帶責任的情形下，受害人可向所有或者部分責任主體主張全部或者部分權利，受害人既享有個別訴訟實施權，也享有整體訴訟實施權，因而，其屬于選擇型訴訟模式。盡管我國實體法的規(guī)定與傳統(tǒng)大陸法系并無本質(zhì)區(qū)別，但是，通過《人身損害賠償司法解釋》第 5 條的規(guī)定，最高人民法院在連帶侵權責任訴訟中推行整體型訴訟模式，強制性要求將所有責任人作為共同被告提起“必要共同訴訟”。即使在《侵權責任法》第 13 條重申采取選擇型訴訟模式后，仍有法官撰文堅持對連帶責任訴訟采取整體型訴訟模式。[16]
傳統(tǒng)大陸法系與我國在連帶侵權責任訴訟模式配置方面存在前述區(qū)別的原因在于：各自的訴訟程序設置理念不同，前者注重程序利用者的利益，而后者則強調(diào)程序營運者的便利。[17]一方面，選擇型訴訟模式允許受害人向連帶債務人中的部分或者全體同時或先后請求全部或一部之給付，而整體型訴訟模式則僅允許受害人將所有連帶債務人主張全部給付義務，前者將增加法院的審判工作負擔、提高法院做出矛盾判決的風險、造成法院執(zhí)行多重法律文書之繁瑣。另一方面，選擇型訴訟模式賦予受害人選擇最佳救濟途徑的權利，而整體型訴訟模式則強制受害人將所有連帶債務人作為共同被告（否則即視為放棄部分實體請求權），前者有助于受害人選擇最具清償能力或者對連帶債務最不存在爭議之債務人主張全體債權以及時實現(xiàn)其請求權。而且，受害人在該模式下可以避免起訴與其存在特殊關系的部分債務人之尷尬且又不必以放棄部分或者全體實體請求權為代價。由此可見，傳統(tǒng)大陸法系注重程序利用者利益之維護而采取選擇型訴訟模式，而我國基于便利程序運用者管理案件而在司法實踐中強制性推行整體型訴訟模式。民事訴訟法的發(fā)展趨勢是其程序規(guī)則越來越有利于程序利用者，因而，連帶侵權責任訴訟應當被設置成選擇型訴訟模式。
（二）程序性質(zhì)：類似的必要共同訴訟抑或普通共同訴訟
基于對民事訴訟利用者立場之偏好，民事程序法學者紛紛表示應當參照傳統(tǒng)大陸法系將我國的必要共同訴訟類型化為固有的必要共同訴訟與類似的必要共同訴訟，并將連帶責任訴訟模式界定為類似的必要共同訴訟，[18]以實現(xiàn)將連帶責任訴訟轉(zhuǎn)型為選擇型訴訟模式的目的。
然而，傳統(tǒng)大陸法系的連帶責任訴訟已經(jīng)走出類似的必要共同訴訟而進入普通共同訴訟的新時期。20 世紀初德國學者赫爾維格（Hellig）提出類似的必要共同訴訟僅只有存在判決效力擴張時（即存在“統(tǒng)合確定必要性”）才予以適用的見解，而數(shù)人連帶侵權責任容許不同責任主體對訴訟標的進行不同的處分（如部分責任主體認諾并不需要經(jīng)過其他責任主體一致同意），因而，其被德國及日本學者理解為普通共同訴訟。[19]實際上，類似的必要共同訴訟存在著法律上的統(tǒng)合確定必要性，而普通共同訴訟則僅存在事實上的統(tǒng)合確定必要性，前者依靠法律規(guī)定而避免矛盾判決的做出，而后者則依靠法院裁量確保判決的協(xié)調(diào)。在數(shù)人連帶侵權責任訴訟中，被訴部分責任主體承擔侵權責任后得向其他責任主體行使分攤請求權，而分攤請求權能否實現(xiàn)以及在多大范圍實現(xiàn)不僅取決于最終責任分擔份額，而且還受制于被訴部分責任主體在訴訟中是否對糾紛進行善良管理，因而，即使在被訴部分責任主體基于可歸責于己方的原因而導致敗訴（如認諾）的情形下，法院有關外部關系判決（侵權請求權訴訟）與內(nèi)部關系（分攤請求權訴訟）判決對數(shù)人侵權責任主體整體上是否應當承擔侵權責任以及在多大程度上承擔侵權責任可能做出不同的認定，但是，由于兩判決既判力的主觀范圍各不相同，因而前后兩訴訟并不存在統(tǒng)合確定之必要，因而，普通共同訴訟未必違反連帶責任訴訟的本質(zhì)特征。[20]
（三）利益衡量：整體型訴訟模式抑或法定訴訟擔當
學術界有人以訴訟效率、裁判統(tǒng)一、兼顧公平為由而堅持將涉及連帶責任的訴訟作為固有必要共同訴訟處理，[21]即將其訴訟程序配置為整體型訴訟模式。盡管筆者已經(jīng)陳明連帶侵權責任訴訟應當采取普通共同訴訟形式而將其訴訟程序設置為選擇型的正當性基礎，然而，這并不意味著筆者主張“一邊倒”地保護受害人的利益，作為程序運行者的法院以及作為對方當事人的連帶責任人的利益均需兼顧。不過，筆者認為，普通共同訴訟程序?qū)B帶責任人造成的不利益并非不可克服，采用選擇型訴訟模式確保受害人利益保護的基礎上，通過法定訴訟擔當理論的運用，可以有效防止受害人請求部分連帶責任人承擔侵權責任給其他侵權責任人所帶來的不利益。
在選擇型訴訟模式下的數(shù)人連帶侵權責任訴訟中，受害人既可以將所有侵權責任主體作為共同被告提起旨在要求其共同承擔侵權責任的訴訟，也可以僅針對部分侵權責任主體提起旨在要求其承擔部分或者全部侵權責任的訴訟。從純理論層面分析，在受害人起訴全體侵權責任主體的情形下，基于所有侵權責任主體均現(xiàn)實地參加訴訟程序，其當事人適格基礎在于其系實體權利義務歸屬主體；在受害人訴請部分連帶責任人承擔與其最終責任份額相當?shù)那謾嘭熑蔚那樾蜗�，基于被告人所承擔責任局限于其最終責任份額，并不涉及其他侵權責任主體之份額承擔，因而，其訴訟實施權的正當性基礎也在于其系實體權利義務歸屬主體；在受害人起訴部分侵權責任主體要求其承擔超過其最終責任份額責任的侵權責任甚至全部侵權責任的情形下，基于被告人既就自己最終責任份額內(nèi)的侵權責任與原告進行訴訟，也就其他侵權責任主體應當承擔最終責任范圍內(nèi)的侵權責任與原告展開攻擊防御，而被告對超越其最終責任份額的侵權責任享有訴訟實施權屬于法律的明確規(guī)定，因而，其訴訟實施權的正當性基礎應當分別歸結為其最終責任范圍內(nèi)的實體權利義務歸屬主體以及其最終責任范圍外的法定訴訟擔當。
然而，在最終責任分攤之前，受害人要求部分侵權責任主體承擔部分或者全部責任是否在該責任主體應當承擔的最終責任份額內(nèi)尚不可知，要求受害人等待侵權責任主體先行確認相互之間的最終責任分擔份額而再行主張權利，則有延誤受害人權益及時實現(xiàn)之虞，追加其他責任主體作為共同被告則有違選擇型訴訟模式的本質(zhì)特征，因而，前述連帶侵權責任訴訟中當事人適格基礎的類型化分析并不妥當。此外，基于被訴主體所承擔的侵權責任都將可能轉(zhuǎn)化為其他責任主體應當承擔的最終責任，而未被訴連帶責任人對受害人享有的抗辯權如果不能通過法定訴訟擔當機制得以行使，此種訴訟程序設置顯過于偏袒受害人而有違公平原則之嫌。鑒于此，立法者宜賦予被起訴主體以擔當全體責任主體在受害人訴訟請求范圍內(nèi)的法定訴訟實施權。
首先，被訴責任主體本身系部分權利義務歸屬主體，因而，其存在著擔當其他實體權利義務歸屬主體進行訴訟的空間。通常情況下，連帶債務人之間與訴訟結果之間形成利益共同體，盡管存在著內(nèi)部責任分擔的利益競爭關系，但是，內(nèi)部責任分擔之訴獨立于以債權人為原告的給付之訴，因而，指望部分連帶責任人擔當其他債務人妥善進行訴訟具備信賴余地。[22]
其次，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在債權人對部分連帶債務人行使部分或者全部實體請求權時，盡管其他連帶債務人無法現(xiàn)實地參加訴訟活動，但是，該訴訟獲得確定判決的既判力卻要當然地及于全體連帶債務人，這契合法定訴訟擔當有關“擔當判決效力束及實體權利義務歸屬主體”的特征。換言之，對于債權人將部分連帶債務人作為被告而提起民事訴訟所獲判決而言，除非該確定判決存在著再審事由且構成案外人申請再審的法定情形，[23]盡管未參加該訴訟的其他連帶債務人可能將因被訴部分債務人舉證、辯論不力等原因而不服該判決，卻仍然必須在處理連帶債務人與債權人之間的外部關系方面接受該判決效力的拘束，亦即其基于法律的規(guī)定而不能參加訴訟但卻必須接受判決效力，因而，具有被擔當人的特征。誠然，在連帶債務人內(nèi)部關系方面，在與參加訴訟的債務人之間具體確定各自分擔數(shù)額方面，未參加訴訟的債務人存在著主張其訴訟不力導致連帶債務人整體利益減損而要求其多承擔的可能。
再次，法定訴訟擔當?shù)倪m用可以在堅持實體法規(guī)定的同時兼顧訴訟效率價值的實現(xiàn)。不少學者之所以堅持采取固有的必要共同訴訟形態(tài)，無非是為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟而不容許債權人在為了實現(xiàn)某債權而反復利用法院，在法定訴訟擔當制度下，盡管債權人僅對某個或者某部分債務人提起訴訟，但被訴債務人同時享有其他債務人固有的訴訟實施權，因而，債權人在請求特定債務人為一部給付時，法院應當行使闡明權，告知其如若不請求全部給付即視為放棄部分實體請求權，而被訴債務人則因債權人以其為被告提起訴訟而依法享有整體訴訟實施權，其他債務人據(jù)以妨礙、消滅、排除對方請求權的事由（證據(jù)）均得由其代為主張（提交），從而，確保訴訟經(jīng)濟原則得以實現(xiàn)。
復次，法定訴訟擔當?shù)倪m用還可以妥善改變連帶債務人不利訴訟地位。在類似的必要共同訴訟的模式下，債權人可以分別對某個或者某些連帶債務人提起（一部或者全部）給付之訴，在敗訴的情形下，債權人還可以對其他債務人提起（一部或者全部）給付之訴，這在事實上存在著債權人重復利用法院謀求勝訴的問題，甚至債權人可以選擇最為不具備實際訴訟能力的當事人作為被告提起訴訟并將其他債務人排除在訴訟的大門之外而獲得勝訴判決，這于連帶債務人而言，實屬不公平。但是，在法定訴訟擔當制度的適用模式下，債權人仍然享有選擇將某個或者某部分連帶債務人作為被告提起訴訟的選擇權，但是，被其所選定的債權人依法享有訴訟實施權，可以提出所有債務人的抗辯事由，并將其他債務人從當事人的身份轉(zhuǎn)化為證人或者以其他訴訟參與人的身份具體參加到訴訟中來，而債權人不管勝訴抑或敗訴，均不得再次起訴，這將在較大程度上軟化類似的必要共同訴訟給兩造訴訟造成的沖擊。
最后，法定訴訟擔當?shù)倪m用在事實上還可能有助于債權人及時實現(xiàn)債權。在類似的必要共同訴訟模式下，基于未經(jīng)正當程序保障且未經(jīng)立法者將其強制性設置為法定訴訟擔當情形，從民事訴訟法基本理論上來分析，即使債權人對某個或者某部分連帶債務人取得勝訴判決并不能當然拘束其他尚未被起訴的債務人，倘若債權人試圖用其他債務人的財產(chǎn)來實現(xiàn)債權，就存在著多次訴訟以取得對不同債務人的執(zhí)行名義，這將妨礙債權的及時實現(xiàn)、增加權利保護成本且存在著敗訴的多重威脅。[24]在法定訴訟擔當?shù)哪Ｊ较�，被選定的被告依據(jù)法律的明文規(guī)定而享有整體訴訟實施權，債權人針對任何連帶債務人所提起的訴訟將對全體債務人產(chǎn)生拘束力，所取得的勝訴判決將成為其向法院申請執(zhí)行任何一個或者一部分債務人的執(zhí)行名義，這樣一來，可以將債權人選擇具體承擔債務的債務人從訴訟階段轉(zhuǎn)移到執(zhí)行階段，從而節(jié)約國家司法資源，并且減少當事人訴累。
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