[ 董剛 ]——(2004-1-16) / 已閱44617次
無單提貨人 侵權(quán)不當(dāng)?shù)美?共同侵權(quán)真竟合 正 無單提貨人 侵權(quán)不當(dāng)?shù)美?共同侵權(quán)真竟合 正
賣方 違約（如持有人是買方，且是實際交貨） 連帶之債 買方 違約（如提貨人是買方） 連帶之債
四、無單放貨下的保函——對當(dāng)前實務(wù)中做法的質(zhì)疑
面對無單放貨下的矛盾，在卸貨港憑副本提單加保函提貨已成為較為普遍的做法。83年外經(jīng)貿(mào)部的通知肯定了憑副本提單加保函提貨的做法，這對于緩解港口壓力，減少船舶延滯，加速貨物流通起了重要作用，有人認為“保函是貿(mào)易與航運之間的潤滑劑”[36]。但是近年來有關(guān)保函的糾紛屢見不解，加之我國《海商法》對保函的問題未加以規(guī)定，使得人們對此問題爭執(zhí)不休。
（一）無單放貨人保函的性質(zhì)：
保函是保證人單方面出具給承運人的文件，屬于要約，承運人接受保函并實施無單放貨行為構(gòu)成承諾，構(gòu)成了擔(dān)保人與承運人之間的擔(dān)保合同，是一種保證賠償協(xié)議。我國《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為�！睙o單放貨保函的主要內(nèi)容就是保證人保證承擔(dān)無單放貨給承運人帶來的責(zé)任，補償承運人因無單放貨造成的損失。因此，無單放貨保函應(yīng)屬于保證合同。
（二）無單放貨保函的效力——對“善、惡意”標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑：
關(guān)于無單放貨保函效力，長期以來，最有代表性的觀點是根據(jù)保證人的善意、惡意劃分：惡意保函無效，善意保函只在相對人之間有效[37]。目前在理論界和海事審判實務(wù)中十分流行，主要是受《漢堡規(guī)則》第17條第2、3款的影響[38]。
然而這種觀點在實踐中并不易操作，善意、惡意的標(biāo)準(zhǔn)很難掌握。而且未對保函的保證合同性質(zhì)予以應(yīng)有的關(guān)注。曾有一種觀點認為，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。”因無單放貨行為本身缺乏法律依據(jù)，屬違法行為，故作為其擔(dān)保合同的保函亦應(yīng)無效[39]。這種觀點認為，認識到了應(yīng)從保證合同的從債務(wù)角度去探究保函的效力問題，但卻不能成立。
首先，無單放貨保函所擔(dān)保的并不是合同之債，不是無單放貨行為本身。無單放貨行為產(chǎn)生了兩種債的關(guān)系，一是承運人和正本提單持有人之間的違約或侵權(quán)之債，二是承運人和無單提貨人之間的債權(quán)關(guān)系。依筆者之見，二者之間應(yīng)屬“不當(dāng)?shù)美敝畟�。道理同前文所述，無單提貨人的行為均符合不當(dāng)?shù)美畟臉?gòu)成要件。且二者之間只能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系，無單提貨人與承運人間無合同關(guān)系，不可能是違約關(guān)系，無因管理之債亦無從談起，承運人放貨應(yīng)屬自愿行為，構(gòu)不成對其權(quán)利的侵害，因此也不可能構(gòu)成侵權(quán)行為之債。
其次，雖依《擔(dān)保法》第5條，擔(dān)保的主債應(yīng)是“主合同”，但《擔(dān)保法司法解釋》第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認定有效�！边@一規(guī)定將擔(dān)保的“合同”突破為“債權(quán)”，符合當(dāng)今物權(quán)法發(fā)展的趨勢，因此，無單放貨保函所擔(dān)保的是不當(dāng)?shù)美畟@一規(guī)定具有法律依據(jù)的。
明確這兩點之后，無單放貨保函效力首先應(yīng)看其所擔(dān)保的不當(dāng)?shù)美鱾欠裼行�，如主債無效，則保函必然無效。承運人有權(quán)向無單提貨人主張不當(dāng)?shù)美畟�，故主債�?yīng)有效。其次，看保證人有無欺詐行為，依《擔(dān)保法解釋》第41條：“債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！�
因此可以得到結(jié)論，一般情況下如無單提貨人與承運人之間的不當(dāng)?shù)美畟行С闪�，則保函有效，在存在保證人欺詐的情況下，承運人可主張法院撤銷此保證行為。
（三）無單放貨保函的獨立性擴張趨勢——見索即付保函
近些年來，在國際貨物買賣合同中，見索即付保函得到廣泛應(yīng)用，它的產(chǎn)生是為了限制保證人濫用主債無效行為作為抗辯理由。它的根本原則之一是保證獨立于基礎(chǔ)交易，并且獨立于保證人和受益人的關(guān)系[40]。美國銀行因不能簽發(fā)保函，遂采用“備用信用證”的稱呼[41]。
在無單放貨中，保函提供人與承運人約定，如果承運人遭到正本提單持有人索賠的聲明文件后，將其提交給保證人，如符合見索即付保函的要求，保證人即應(yīng)付款給予承運人。這便使保函效力獨立于主債，強調(diào)了當(dāng)事人的意思自治，這和我國《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定相吻合，“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”
五、無單放貨的解決途徑
（一）目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議：
1、使用海運單：海運單是證明海上運輸貨物由承運人接管或裝船，且承運人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流轉(zhuǎn)的書面運輸單證[42]。由于海運單不可流通，不代表貨物所有權(quán)，從而防止了提單在流通轉(zhuǎn)讓中可能出現(xiàn)的欺詐，同時減免了流通過程，使收貨人能即時提貨，適應(yīng)當(dāng)前船速快，單證跟不上的現(xiàn)實，從而解決了由此而產(chǎn)生的無單放貨問題[43]。
2、采用電子提單：它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對海上運輸中的貨物所有權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運人核實后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運人給予的密碼向承運人發(fā)出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨�！盵44]
3、出口方企業(yè)盡量簽訂CIF或CFR合同：2001年2月對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無單放貨風(fēng)險的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。
（二）對以上建議的評價及對無單放貨解決途徑的看法
海運單等非物權(quán)憑證單據(jù)在當(dāng)前海上貨物運輸中已廣泛應(yīng)用，與傳統(tǒng)的提單相比確實有不少優(yōu)越性。但是提單在貨物運輸途中的流轉(zhuǎn)作用仍是海運單所無法替代的。有人把證券制度和公司制度稱為近代資本主義的兩大基石，提單的發(fā)展正好符合了權(quán)利證券化的趨勢。因此，從鼓勵貿(mào)易流轉(zhuǎn)角度看，只能是二者并存，完全以海運單取代提單并不可取。
采用電子提單，貨物所有權(quán)人通過承運人發(fā)出的密碼予以控制，一般不會出現(xiàn)無單放貨的情況。但現(xiàn)階段此方法在實施中受困于多種技術(shù)因素和貿(mào)易當(dāng)事人的能力不宜實施。
至于對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部提出的建議，采用CIF或CFR術(shù)語確實在防止無單放貨問題上比FOB合同更為有利，因為正如楊良宜先生所說，如采FOB，收貨人掌握航運、負責(zé)租船，他可以堅持租約內(nèi)放進一條款規(guī)定船東必須在卸港無單放貨或是寫明等提單才卸貨的損失不算滯期費�！癐n case original B/L cannot be made available at the discharge part, then vessel to release the cargo against charter’s letter of indemnity in accordance to owner’s P&I club wording.”[45]但同時也應(yīng)該看到提單欺詐絕大部分出自于CIF或CFR買方，大量采用CIF，CFR合同必然會給我國出口貿(mào)易量帶來較大影響。
綜上所述，提單的法律性質(zhì)決定了無單放貨行為本身是缺乏法律依據(jù)的，它極大地沖擊了提單物權(quán)憑證的法律地位。對其法律責(zé)任不能統(tǒng)一定性，應(yīng)根據(jù)具體情況加以分析其所可能產(chǎn)生的違約、侵權(quán)、竟合、不真正連帶之債等責(zé)任。而目前以副本提單加保函提貨的做法在一定程度上有利于加速貨物的流轉(zhuǎn)，緩解港口擁擠的壓力，但大量地運用對正本提單持有人的利益也是一種侵害。當(dāng)前司法實踐中的善、惡意標(biāo)準(zhǔn)不易掌握，應(yīng)該在《海商法》中對保函的問題加以明確規(guī)定。建議采用以下模式：“保函是承運人與無單提貨人間的保證合同，是二者之間不當(dāng)?shù)美鱾膹膫嘘P(guān)其效力參照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定。”目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議均有一定道理，但又都存在弊端。歸根結(jié)底，問題的解決在于提高人們的法律意識，弄清無單放貨下可能帶來的風(fēng)險，此外，還應(yīng)減少單證流轉(zhuǎn)中存在的障礙，從主觀、客觀兩方面，在公正、安全與效率之間尋找出最佳的平衡點。
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