[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱34140次
肇事者法定年齡與精神病排除（犯罪主體）
被害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)（是否在人行道）
肇事當(dāng)時(shí)有無(wú)不可抗力（比如同乘的人故意制造車禍）
……[34]
除去那些被娛樂(lè)化的案件，街頭巷尾或網(wǎng)絡(luò)中也不乏嚴(yán)肅的討論。盡管是嚴(yán)肅的，但它們和法律人的思維一對(duì)照，大都表現(xiàn)出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業(yè)專門邏輯之間的差異和沖突。當(dāng)然，不排除有的案件中個(gè)別法律人的低級(jí)錯(cuò)誤。但我們不得不承認(rèn)這樣的現(xiàn)實(shí)：法律人的思維是存在的。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業(yè)的專業(yè)邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴(yán)重的緊張關(guān)系。說(shuō)法律人有獨(dú)特的法律思維，并不是如蘇力所說(shuō)的，只是我們中國(guó)沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)學(xué)者提出的。據(jù)我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀(jì)英國(guó)法官柯克揭示的，他在與國(guó)王的辯論中，認(rèn)為法律人具有“技術(shù)理性”，而大眾的理性是“自然理性”，兩者存在著區(qū)別。[35]
法律人的思維的特殊性，并不是說(shuō)行外人學(xué)不會(huì)，不是指行外人用不到，而是行外人不經(jīng)法律訓(xùn)練而暫時(shí)沒(méi)有。如果行外人認(rèn)為有必要，也可以來(lái)學(xué)習(xí)和接受訓(xùn)練，之后掌握法律思維方法，成為法律人。這種特殊的職業(yè)思維方法從理論上講是可以通過(guò)教育被普及的，但從操作上講，由于社會(huì)需要分工，發(fā)展出各種專業(yè)，法律行業(yè)和牧師、醫(yī)師、教師等最先發(fā)展成為Profession，而不再是trade，進(jìn)而生成了一種職業(yè)制度（你不具有這種思維就不能進(jìn)入職業(yè)共同體，這也是需要職業(yè)資格考試的根本原因所在）。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說(shuō)網(wǎng)絡(luò)的言論都是胡說(shuō)的，別信。這又走向了另一極端，表現(xiàn)出對(duì)民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對(duì)公案的表達(dá)中，也有民眾草根階層的合理訴求，正所謂“哥抽的不是煙，而是寂寞”，民眾激情言說(shuō)的背后，是他們對(duì)“骨感”現(xiàn)實(shí)的公共主題的議論。但蘇力所概括的一些法盲說(shuō)話的特點(diǎn)，恰恰是這樣的思維方式�！安痪�(xì)地關(guān)心”法律、邏輯、證據(jù)、事實(shí)真相等，恰恰說(shuō)明了大眾思維與法律思維的巨大差異。這一點(diǎn)，筆者在《公案中的民意、主題及其信息對(duì)稱》一文中[36]已經(jīng)作了論述，在此不再贅述。
四、強(qiáng)調(diào)法律人的思維不等于輕視外行人思維
蘇力總是舉例說(shuō)明誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)非科班出身也干得很好，甚至說(shuō)法盲也可以當(dāng)法官。其實(shí)這樣的事實(shí)相對(duì)于整個(gè)法律人共同體，畢竟是個(gè)別情況和少數(shù)情況。蘇力借波斯納的話說(shuō)，杰克遜沒(méi)有上過(guò)法學(xué)院，卡多佐從法學(xué)院輟學(xué)了，漢德從業(yè)律師實(shí)務(wù)很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結(jié)論認(rèn)為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他們都不那么專業(yè)，卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質(zhì)疑和反問(wèn)可歸納為三點(diǎn)：第一，這種哲學(xué)家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個(gè)呢？人類能出幾個(gè)這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數(shù)不是這樣的，那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過(guò)科班訓(xùn)練來(lái)掌握法律方法呢？第二，你能用個(gè)別的超凡法官來(lái)說(shuō)明成千上萬(wàn)平凡（典型）法官所需要具備的職業(yè)思維特點(diǎn)嗎？為什么不從普遍的大多數(shù)法律人去看待這個(gè)問(wèn)題呢？第三，個(gè)別天才在沒(méi)有學(xué)過(guò)法律專業(yè)或?qū)W得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？
同時(shí)，也要看到司法工作中確實(shí)存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維，比如英國(guó)的小額法庭派一些平民法官來(lái)?yè)?dān)任。因此，我們要看把非科班的人放在什么位置上，這也很重要。比如把非科班的人放在西部基層法院或鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性質(zhì)的法院院長(zhǎng)位置上，盡管不合理，但在中國(guó)特定條件下也可能會(huì)是干得不賴的。非法律科班出身的人士進(jìn)法院，我們不否認(rèn)他們可以在辦案中學(xué)會(huì)一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因?yàn)椋麄冎胁环ι朴趯W(xué)習(xí)的人和善于適應(yīng)法治不健全條件下司法環(huán)境的人。更重要的是，法盲當(dāng)法官之后，也受到司法制度中各種審判機(jī)制的約束，比如“法盲法官”受合議庭的約束，受程序中的檢察官和律師的約束，受審判委員會(huì)的約束，而不得不在被動(dòng)狀態(tài)下學(xué)會(huì)法律思維。但是，從制度設(shè)計(jì)來(lái)講，科班法律人當(dāng)法官一定比法盲當(dāng)法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規(guī)律，來(lái)提出擔(dān)任司法人員的基本素養(yǎng)的要求。否則，他們的工作是會(huì)給個(gè)人和社會(huì)帶來(lái)高度危險(xiǎn)的。讓不懂法律專業(yè)的人（盡管懂法律專業(yè)的法官也會(huì)枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強(qiáng)調(diào)職業(yè)倫理道德與專業(yè)技能的并重）來(lái)辦理涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)、人身甚至生命的案件，其危險(xiǎn)性是我們每個(gè)公民都要擔(dān)心的！
我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說(shuō)法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會(huì)犯思維錯(cuò)誤的。法律人如果夸大規(guī)則和概念的穩(wěn)定性，機(jī)械教條地理解法律，對(duì)概念作形式化理解，有時(shí)也會(huì)背離真理、違背正義。筆者在過(guò)去十余年兼職律師的經(jīng)歷中，遇到過(guò)不少這樣的例子。比如《繼承法》第17條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們?cè)陔娔X和打印設(shè)備業(yè)已普及的今天，就不能機(jī)械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當(dāng)作遺囑來(lái)解釋�！耙蝗缛祟愃械淖非蠛托袨�，法學(xué)也帶有不足并遭受危險(xiǎn)。但是，人們可以設(shè)想，眾多優(yōu)秀的人為之付出精力的法學(xué)，不是完全沒(méi)有理智的�！盵37]正因?yàn)槿绱耍煞椒w系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補(bǔ)、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯(cuò)誤。但這些仍然無(wú)法百分之百地避免錯(cuò)誤，因?yàn)榉杀旧砜赡芤矔?huì)有錯(cuò)誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實(shí)質(zhì)正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對(duì)的真理、真相和真實(shí)，不能保證訴訟程序像一架探求真理、真相和真實(shí)的機(jī)器。
法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒(méi)有價(jià)值呢？認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題很重要，否則非法律人都會(huì)對(duì)法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術(shù)就那么狂妄，或者如蘇力所說(shuō)的“君臨天下”了。問(wèn)題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內(nèi)”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。比如在“吳英案”的爭(zhēng)議中，張維迎認(rèn)為刑法上的非法集資罪本身是不合理的，是“惡法”。[38]我們有理由相信他是有經(jīng)濟(jì)學(xué)理論依據(jù)的，他對(duì)刑法上非法集資罪條款的這一判斷，不是“法律人的思維”，但他很可能是最接近真理的，或者至少在將來(lái)刑法修改時(shí)是正確的。如果按照法律人的思維，那么我們是怎樣思考的呢？可能會(huì)出現(xiàn)兩種角度：第一種是承認(rèn)該條款在目前的有效性，這是從維護(hù)法的安定性立場(chǎng)上的法律思考；第二種實(shí)質(zhì)上和張維迎的觀點(diǎn)相似，但法律人會(huì)思考：通過(guò)什么樣的法律方法來(lái)避免適用到吳英身上，或者通過(guò)什么方法使得對(duì)吳英減輕刑罰是合理的？這就要運(yùn)用法律人的“超越法律”的思維與方法了。
我們沒(méi)有必要因?yàn)閺埦S迎沒(méi)有法律思維就去批評(píng)他或譏諷他，也沒(méi)有必要覺(jué)得他的觀點(diǎn)是接近真理的就對(duì)法律人自己的思維表示懷疑，沒(méi)了自信甚至放棄。有人可能擔(dān)心，承認(rèn)法律人思維的獨(dú)特性會(huì)帶來(lái)職業(yè)優(yōu)越感。這不是必然的，但也不是什么壞事。其實(shí)像牧師、醫(yī)師和教師職業(yè)，有職業(yè)優(yōu)越感也沒(méi)有什么副作用，說(shuō)不準(zhǔn)還反而增添了職業(yè)榮譽(yù)感。正如醫(yī)師有優(yōu)越感，就不會(huì)膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象，那是醫(yī)德范疇的問(wèn)題。但是，強(qiáng)調(diào)法律人思維的獨(dú)特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感，更不應(yīng)該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為什么主張法律職業(yè)倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學(xué)院必修課的理由。
真正成熟的法律人，深知自己只是在實(shí)定法的范疇內(nèi)去努力接近真理，是在很有限的范圍內(nèi)履行法律人的神圣職責(zé)，法官只是在實(shí)定法范圍內(nèi)作出有效力的判決，沒(méi)有必要認(rèn)為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說(shuō)“因?yàn)椴豢赡軘喽ㄊ裁词枪�，所以我們必須判斷什么�?yīng)當(dāng)是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權(quán)威的行為。相對(duì)主義屬于實(shí)證主義”；“只有那些具有內(nèi)疚之心的法律職業(yè)人，才能成為好的法律職業(yè)人”。[39]
總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度，來(lái)看待自己的職業(yè)和工作。
五、美國(guó)不存在“法律人思維”嗎？
不難發(fā)現(xiàn)，蘇力整篇文章都以美國(guó)法為背景，美國(guó)法官、美國(guó)案例、美國(guó)理論……始終沒(méi)有同時(shí)關(guān)心和關(guān)注歐陸法，其中的不合理之處就是一葉障目。他說(shuō)“像法律人那樣思考”只是法學(xué)院“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，事實(shí)上，這是很荒謬的。據(jù)此，他認(rèn)為美國(guó)沒(méi)有“法律人的思維”。蘇力還說(shuō)，英美法律人與歐陸法律人沒(méi)有一種統(tǒng)一的法律思維和方法。這是個(gè)似是而非的判斷。
事實(shí)上，在整個(gè)JD教育的三年過(guò)程中，美國(guó)法學(xué)院都要求學(xué)生“像律師那樣思考”，并進(jìn)行這樣的職業(yè)化的技能訓(xùn)練，其目的是使得JD學(xué)生獲到律師職業(yè)應(yīng)有的那種思維方法。而且，在法律人從業(yè)之后，仍然要以這種思維方法和技能去應(yīng)對(duì)真實(shí)的案件。因此，蘇力所謂的只“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，是不那么準(zhǔn)確的。即使是畢業(yè)后的法科生，也還是要像律師那樣思考�！癟hinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結(jié)論。
眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連“法律思維方法”都不存在了。難道真的能否定法律思維方法的存在？正像我們講“對(duì)南方人來(lái)講面條、地瓜、玉米不是糧食”一樣，習(xí)慣吃大米的南方人不愛(ài)吃面條、玉米等，這是事實(shí)，但不等于說(shuō)面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。如果說(shuō)美國(guó)法官當(dāng)中沒(méi)有學(xué)習(xí)德國(guó)法官的法律教義學(xué)，就否認(rèn)法教義學(xué)方法是法律思維，這幾乎就等于個(gè)別洋人說(shuō)“中國(guó)的筷子不是餐具”一樣。
其實(shí)我們認(rèn)為法律人存在一種法律思維，并不否定不同國(guó)家的法律人有差異，也從來(lái)不否定同一國(guó)家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來(lái)分析歸納，在法律人內(nèi)部，職業(yè)思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習(xí)慣、特點(diǎn)甚至規(guī)律。
我們知道美國(guó)是判例法國(guó)家，又是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)占主導(dǎo)地位的國(guó)家，因此與大陸法系的法律思維有很多區(qū)別。成文法國(guó)家的法律人和判例法國(guó)家的法律人在規(guī)則這個(gè)大前提上就存在著很大差異，“超越法律”的前提條件因此有很大不同，這是眾所周知的。成文法傳統(tǒng)下的法律人，自然形成了嚴(yán)格遵循既定規(guī)則的法教義學(xué)方法，而英美法律人面對(duì)的都不是成文法規(guī)則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得關(guān)注的是，留下法官經(jīng)典案例大多是有“造法”貢獻(xiàn)的具有突破性和變革性的案例。尤其是著名的現(xiàn)實(shí)主義、實(shí)用主義的法官，如霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、漢德、沃倫、波斯納等，他們只是具有預(yù)言家氣質(zhì)的個(gè)別法官，而多數(shù)沒(méi)有留下經(jīng)典案例的非著名法官是怎么斷案的？法律理論家不會(huì)給予太多關(guān)注。因此筆者常說(shuō)“異議者霍姆斯法官之所以偉大，是因?yàn)樗皇瞧胀ǚü佟薄?br>
朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律規(guī)則、先例、權(quán)威性、類比推理、普通法、法律現(xiàn)實(shí)主義、法條解釋、司法意見(jiàn)、造法（規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)）、法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題、舉證責(zé)任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅(jiān)持的方法，那又是什么呢？蘇力說(shuō)“所有這些都與英美法，特別是美國(guó)司法制度及其運(yùn)作有關(guān)，可以說(shuō)，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會(huì)在一個(gè)什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個(gè)抽象的司法制度環(huán)境中工作和思考”。其實(shí)我們應(yīng)該承認(rèn)，不同的法律傳統(tǒng)造就了不同的法律思維方法上的風(fēng)格，但不等于說(shuō)法律人沒(méi)有獨(dú)特的思維。進(jìn)而言之，不同法系的法律人思維風(fēng)格也會(huì)擁有且應(yīng)當(dāng)擁有共同的思維特點(diǎn)。
作為英美法重要傳統(tǒng)的判例法區(qū)別技術(shù)，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢？?jī)纱蠓ㄏ档姆伤季S方法在風(fēng)格上有差異，不等于說(shuō)它們之間沒(méi)有共同點(diǎn)。比如，概念分析就具有共同的特點(diǎn)，兩大法系都需要進(jìn)行概念解釋，都需要為了概念的擴(kuò)大或縮小而運(yùn)用各種法律思維的方法。因此，不能用美國(guó)的情況作論據(jù)來(lái)否定法律職業(yè)的思維的存在。盡管如此，英美法系判例中的區(qū)別技術(shù)，就是一種職業(yè)思維方法。美國(guó)歷代法官?gòu)膫�(gè)案中把致人傷害的“危險(xiǎn)”區(qū)分為本質(zhì)危險(xiǎn)（inherently dangerous）和緊急危險(xiǎn)（imminently dangerous），把有瑕疵的槍、錯(cuò)貼標(biāo)簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發(fā)水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進(jìn)行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列人或排除……。[40]這些都是概念分析的方法，仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)它與大陸法里面的法無(wú)明文規(guī)定時(shí)的類推適用具有相似之處。比如羅馬法上著名的鴕鳥(niǎo)致人傷害案，[41]羅馬法學(xué)家認(rèn)為，鴕鳥(niǎo)的所有人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其推理過(guò)程采取了類比推理的方法，即根據(jù)“相似性”，[42]也必定適用于同樣危險(xiǎn)的兩足動(dòng)物。四條腳的動(dòng)物的所有人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，其立法目的在于使動(dòng)物的所有人盡其管束動(dòng)物的義務(wù)，避免損害他人，對(duì)任何動(dòng)物，不論其為二腳或四腳都應(yīng)如此。
我們?cè)賮?lái)看一個(gè)英美判例法的具體例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告別克汽車公司向汽車零售商出售一輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進(jìn)中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。有關(guān)證據(jù)表明，如果事前被告對(duì)車輪進(jìn)行合理的檢查就能發(fā)現(xiàn)其缺陷，但被告沒(méi)有這樣做。制造商與受害人沒(méi)有合同關(guān)系，當(dāng)時(shí)法律沒(méi)有規(guī)定制造商對(duì)消費(fèi)者有“注意的義務(wù)”。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購(gòu)得該汽車，所以被告應(yīng)否承擔(dān)過(guò)失責(zé)任，尚屬疑問(wèn)。這成為該案處理的關(guān)鍵問(wèn)題所在。
卡多佐法官?gòu)?6個(gè)判例中尋找出至少3個(gè)類似判例，如下：
判例一：1852年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過(guò)失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標(biāo)簽，致人中毒。法院判藥品制造商有責(zé)任。
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