[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱34765次
肇事者法定年齡與精神病排除（犯罪主體）
被害人有無過錯(cuò)（是否在人行道）
肇事當(dāng)時(shí)有無不可抗力（比如同乘的人故意制造車禍）
……[34]
除去那些被娛樂化的案件，街頭巷尾或網(wǎng)絡(luò)中也不乏嚴(yán)肅的討論。盡管是嚴(yán)肅的，但它們和法律人的思維一對(duì)照，大都表現(xiàn)出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業(yè)專門邏輯之間的差異和沖突。當(dāng)然，不排除有的案件中個(gè)別法律人的低級(jí)錯(cuò)誤。但我們不得不承認(rèn)這樣的現(xiàn)實(shí)：法律人的思維是存在的。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業(yè)的專業(yè)邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴(yán)重的緊張關(guān)系。說法律人有獨(dú)特的法律思維，并不是如蘇力所說的，只是我們中國沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)學(xué)者提出的。據(jù)我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀(jì)英國法官柯克揭示的，他在與國王的辯論中，認(rèn)為法律人具有“技術(shù)理性”，而大眾的理性是“自然理性”，兩者存在著區(qū)別。[35]
法律人的思維的特殊性，并不是說行外人學(xué)不會(huì)，不是指行外人用不到，而是行外人不經(jīng)法律訓(xùn)練而暫時(shí)沒有。如果行外人認(rèn)為有必要，也可以來學(xué)習(xí)和接受訓(xùn)練，之后掌握法律思維方法，成為法律人。這種特殊的職業(yè)思維方法從理論上講是可以通過教育被普及的，但從操作上講，由于社會(huì)需要分工，發(fā)展出各種專業(yè)，法律行業(yè)和牧師、醫(yī)師、教師等最先發(fā)展成為Profession，而不再是trade，進(jìn)而生成了一種職業(yè)制度（你不具有這種思維就不能進(jìn)入職業(yè)共同體，這也是需要職業(yè)資格考試的根本原因所在）。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說網(wǎng)絡(luò)的言論都是胡說的，別信。這又走向了另一極端，表現(xiàn)出對(duì)民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對(duì)公案的表達(dá)中，也有民眾草根階層的合理訴求，正所謂“哥抽的不是煙，而是寂寞”，民眾激情言說的背后，是他們對(duì)“骨感”現(xiàn)實(shí)的公共主題的議論。但蘇力所概括的一些法盲說話的特點(diǎn)，恰恰是這樣的思維方式�！安痪�(xì)地關(guān)心”法律、邏輯、證據(jù)、事實(shí)真相等，恰恰說明了大眾思維與法律思維的巨大差異。這一點(diǎn)，筆者在《公案中的民意、主題及其信息對(duì)稱》一文中[36]已經(jīng)作了論述，在此不再贅述。
四、強(qiáng)調(diào)法律人的思維不等于輕視外行人思維
蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，甚至說法盲也可以當(dāng)法官。其實(shí)這樣的事實(shí)相對(duì)于整個(gè)法律人共同體，畢竟是個(gè)別情況和少數(shù)情況。蘇力借波斯納的話說，杰克遜沒有上過法學(xué)院，卡多佐從法學(xué)院輟學(xué)了，漢德從業(yè)律師實(shí)務(wù)很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結(jié)論認(rèn)為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他們都不那么專業(yè)，卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質(zhì)疑和反問可歸納為三點(diǎn)：第一，這種哲學(xué)家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個(gè)呢？人類能出幾個(gè)這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數(shù)不是這樣的，那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過科班訓(xùn)練來掌握法律方法呢？第二，你能用個(gè)別的超凡法官來說明成千上萬平凡（典型）法官所需要具備的職業(yè)思維特點(diǎn)嗎？為什么不從普遍的大多數(shù)法律人去看待這個(gè)問題呢？第三，個(gè)別天才在沒有學(xué)過法律專業(yè)或?qū)W得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？
同時(shí)，也要看到司法工作中確實(shí)存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維，比如英國的小額法庭派一些平民法官來擔(dān)任。因此，我們要看把非科班的人放在什么位置上，這也很重要。比如把非科班的人放在西部基層法院或鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性質(zhì)的法院院長(zhǎng)位置上，盡管不合理，但在中國特定條件下也可能會(huì)是干得不賴的。非法律科班出身的人士進(jìn)法院，我們不否認(rèn)他們可以在辦案中學(xué)會(huì)一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因?yàn)�，他們中不乏善于學(xué)習(xí)的人和善于適應(yīng)法治不健全條件下司法環(huán)境的人。更重要的是，法盲當(dāng)法官之后，也受到司法制度中各種審判機(jī)制的約束，比如“法盲法官”受合議庭的約束，受程序中的檢察官和律師的約束，受審判委員會(huì)的約束，而不得不在被動(dòng)狀態(tài)下學(xué)會(huì)法律思維。但是，從制度設(shè)計(jì)來講，科班法律人當(dāng)法官一定比法盲當(dāng)法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規(guī)律，來提出擔(dān)任司法人員的基本素養(yǎng)的要求。否則，他們的工作是會(huì)給個(gè)人和社會(huì)帶來高度危險(xiǎn)的。讓不懂法律專業(yè)的人（盡管懂法律專業(yè)的法官也會(huì)枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強(qiáng)調(diào)職業(yè)倫理道德與專業(yè)技能的并重）來辦理涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)、人身甚至生命的案件，其危險(xiǎn)性是我們每個(gè)公民都要擔(dān)心的！
我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會(huì)犯思維錯(cuò)誤的。法律人如果夸大規(guī)則和概念的穩(wěn)定性，機(jī)械教條地理解法律，對(duì)概念作形式化理解，有時(shí)也會(huì)背離真理、違背正義。筆者在過去十余年兼職律師的經(jīng)歷中，遇到過不少這樣的例子。比如《繼承法》第17條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們?cè)陔娔X和打印設(shè)備業(yè)已普及的今天，就不能機(jī)械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當(dāng)作遺囑來解釋�！耙蝗缛祟愃械淖非蠛托袨�，法學(xué)也帶有不足并遭受危險(xiǎn)。但是，人們可以設(shè)想，眾多優(yōu)秀的人為之付出精力的法學(xué)，不是完全沒有理智的。”[37]正因?yàn)槿绱耍煞椒w系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補(bǔ)、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯(cuò)誤。但這些仍然無法百分之百地避免錯(cuò)誤，因?yàn)榉杀旧砜赡芤矔?huì)有錯(cuò)誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實(shí)質(zhì)正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對(duì)的真理、真相和真實(shí)，不能保證訴訟程序像一架探求真理、真相和真實(shí)的機(jī)器。
法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒有價(jià)值呢？認(rèn)識(shí)這個(gè)問題很重要，否則非法律人都會(huì)對(duì)法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術(shù)就那么狂妄，或者如蘇力所說的“君臨天下”了。問題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內(nèi)”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。比如在“吳英案”的爭(zhēng)議中，張維迎認(rèn)為刑法上的非法集資罪本身是不合理的，是“惡法”。[38]我們有理由相信他是有經(jīng)濟(jì)學(xué)理論依據(jù)的，他對(duì)刑法上非法集資罪條款的這一判斷，不是“法律人的思維”，但他很可能是最接近真理的，或者至少在將來刑法修改時(shí)是正確的。如果按照法律人的思維，那么我們是怎樣思考的呢？可能會(huì)出現(xiàn)兩種角度：第一種是承認(rèn)該條款在目前的有效性，這是從維護(hù)法的安定性立場(chǎng)上的法律思考；第二種實(shí)質(zhì)上和張維迎的觀點(diǎn)相似，但法律人會(huì)思考：通過什么樣的法律方法來避免適用到吳英身上，或者通過什么方法使得對(duì)吳英減輕刑罰是合理的？這就要運(yùn)用法律人的“超越法律”的思維與方法了。
我們沒有必要因?yàn)閺埦S迎沒有法律思維就去批評(píng)他或譏諷他，也沒有必要覺得他的觀點(diǎn)是接近真理的就對(duì)法律人自己的思維表示懷疑，沒了自信甚至放棄。有人可能擔(dān)心，承認(rèn)法律人思維的獨(dú)特性會(huì)帶來職業(yè)優(yōu)越感。這不是必然的，但也不是什么壞事。其實(shí)像牧師、醫(yī)師和教師職業(yè)，有職業(yè)優(yōu)越感也沒有什么副作用，說不準(zhǔn)還反而增添了職業(yè)榮譽(yù)感。正如醫(yī)師有優(yōu)越感，就不會(huì)膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象，那是醫(yī)德范疇的問題。但是，強(qiáng)調(diào)法律人思維的獨(dú)特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感，更不應(yīng)該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為什么主張法律職業(yè)倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學(xué)院必修課的理由。
真正成熟的法律人，深知自己只是在實(shí)定法的范疇內(nèi)去努力接近真理，是在很有限的范圍內(nèi)履行法律人的神圣職責(zé)，法官只是在實(shí)定法范圍內(nèi)作出有效力的判決，沒有必要認(rèn)為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說“因?yàn)椴豢赡軘喽ㄊ裁词枪�，所以我們必須判斷什么�?yīng)當(dāng)是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權(quán)威的行為。相對(duì)主義屬于實(shí)證主義”；“只有那些具有內(nèi)疚之心的法律職業(yè)人，才能成為好的法律職業(yè)人”。[39]
總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度，來看待自己的職業(yè)和工作。
五、美國不存在“法律人思維”嗎？
不難發(fā)現(xiàn)，蘇力整篇文章都以美國法為背景，美國法官、美國案例、美國理論……始終沒有同時(shí)關(guān)心和關(guān)注歐陸法，其中的不合理之處就是一葉障目。他說“像法律人那樣思考”只是法學(xué)院“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，事實(shí)上，這是很荒謬的。據(jù)此，他認(rèn)為美國沒有“法律人的思維”。蘇力還說，英美法律人與歐陸法律人沒有一種統(tǒng)一的法律思維和方法。這是個(gè)似是而非的判斷。
事實(shí)上，在整個(gè)JD教育的三年過程中，美國法學(xué)院都要求學(xué)生“像律師那樣思考”，并進(jìn)行這樣的職業(yè)化的技能訓(xùn)練，其目的是使得JD學(xué)生獲到律師職業(yè)應(yīng)有的那種思維方法。而且，在法律人從業(yè)之后，仍然要以這種思維方法和技能去應(yīng)對(duì)真實(shí)的案件。因此，蘇力所謂的只“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，是不那么準(zhǔn)確的。即使是畢業(yè)后的法科生，也還是要像律師那樣思考�！癟hinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結(jié)論。
眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連“法律思維方法”都不存在了。難道真的能否定法律思維方法的存在？正像我們講“對(duì)南方人來講面條、地瓜、玉米不是糧食”一樣，習(xí)慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等，這是事實(shí)，但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。如果說美國法官當(dāng)中沒有學(xué)習(xí)德國法官的法律教義學(xué)，就否認(rèn)法教義學(xué)方法是法律思維，這幾乎就等于個(gè)別洋人說“中國的筷子不是餐具”一樣。
其實(shí)我們認(rèn)為法律人存在一種法律思維，并不否定不同國家的法律人有差異，也從來不否定同一國家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納，在法律人內(nèi)部，職業(yè)思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習(xí)慣、特點(diǎn)甚至規(guī)律。
我們知道美國是判例法國家，又是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)占主導(dǎo)地位的國家，因此與大陸法系的法律思維有很多區(qū)別。成文法國家的法律人和判例法國家的法律人在規(guī)則這個(gè)大前提上就存在著很大差異，“超越法律”的前提條件因此有很大不同，這是眾所周知的。成文法傳統(tǒng)下的法律人，自然形成了嚴(yán)格遵循既定規(guī)則的法教義學(xué)方法，而英美法律人面對(duì)的都不是成文法規(guī)則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得關(guān)注的是，留下法官經(jīng)典案例大多是有“造法”貢獻(xiàn)的具有突破性和變革性的案例。尤其是著名的現(xiàn)實(shí)主義、實(shí)用主義的法官，如霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、漢德、沃倫、波斯納等，他們只是具有預(yù)言家氣質(zhì)的個(gè)別法官，而多數(shù)沒有留下經(jīng)典案例的非著名法官是怎么斷案的？法律理論家不會(huì)給予太多關(guān)注。因此筆者常說“異議者霍姆斯法官之所以偉大，是因?yàn)樗皇瞧胀ǚü佟薄?br>
朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律規(guī)則、先例、權(quán)威性、類比推理、普通法、法律現(xiàn)實(shí)主義、法條解釋、司法意見、造法（規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)）、法律問題與事實(shí)問題、舉證責(zé)任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅(jiān)持的方法，那又是什么呢？蘇力說“所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運(yùn)作有關(guān)，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會(huì)在一個(gè)什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個(gè)抽象的司法制度環(huán)境中工作和思考”。其實(shí)我們應(yīng)該承認(rèn)，不同的法律傳統(tǒng)造就了不同的法律思維方法上的風(fēng)格，但不等于說法律人沒有獨(dú)特的思維。進(jìn)而言之，不同法系的法律人思維風(fēng)格也會(huì)擁有且應(yīng)當(dāng)擁有共同的思維特點(diǎn)。
作為英美法重要傳統(tǒng)的判例法區(qū)別技術(shù)，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢？?jī)纱蠓ㄏ档姆伤季S方法在風(fēng)格上有差異，不等于說它們之間沒有共同點(diǎn)。比如，概念分析就具有共同的特點(diǎn)，兩大法系都需要進(jìn)行概念解釋，都需要為了概念的擴(kuò)大或縮小而運(yùn)用各種法律思維的方法。因此，不能用美國的情況作論據(jù)來否定法律職業(yè)的思維的存在。盡管如此，英美法系判例中的區(qū)別技術(shù)，就是一種職業(yè)思維方法。美國歷代法官從個(gè)案中把致人傷害的“危險(xiǎn)”區(qū)分為本質(zhì)危險(xiǎn)（inherently dangerous）和緊急危險(xiǎn)（imminently dangerous），把有瑕疵的槍、錯(cuò)貼標(biāo)簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發(fā)水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進(jìn)行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列人或排除……。[40]這些都是概念分析的方法，仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)它與大陸法里面的法無明文規(guī)定時(shí)的類推適用具有相似之處。比如羅馬法上著名的鴕鳥致人傷害案，[41]羅馬法學(xué)家認(rèn)為，鴕鳥的所有人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其推理過程采取了類比推理的方法，即根據(jù)“相似性”，[42]也必定適用于同樣危險(xiǎn)的兩足動(dòng)物。四條腳的動(dòng)物的所有人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，其立法目的在于使動(dòng)物的所有人盡其管束動(dòng)物的義務(wù)，避免損害他人，對(duì)任何動(dòng)物，不論其為二腳或四腳都應(yīng)如此。
我們?cè)賮砜匆粋�(gè)英美判例法的具體例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告別克汽車公司向汽車零售商出售一輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進(jìn)中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。有關(guān)證據(jù)表明，如果事前被告對(duì)車輪進(jìn)行合理的檢查就能發(fā)現(xiàn)其缺陷，但被告沒有這樣做。制造商與受害人沒有合同關(guān)系，當(dāng)時(shí)法律沒有規(guī)定制造商對(duì)消費(fèi)者有“注意的義務(wù)”。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購得該汽車，所以被告應(yīng)否承擔(dān)過失責(zé)任，尚屬疑問。這成為該案處理的關(guān)鍵問題所在。
卡多佐法官從16個(gè)判例中尋找出至少3個(gè)類似判例，如下：
判例一：1852年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標(biāo)簽，致人中毒。法院判藥品制造商有責(zé)任。
總共9頁 [1] [2] [3] 4 [5] [6] [7] [8] [9]
上一頁 下一頁
