[ 董杜驕 ]——(2004-2-17) / 已閱18456次
注：該文載于北京航空航天大學(xué)學(xué)報2003年第三期
電子證據(jù)的立法預(yù)測
董杜驕
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 專職講師
岳 成 律 師 事 務(wù) 所 兼職律師
摘要：以計算機及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)，在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新
的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式,被證據(jù)法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據(jù)。如果要對電子證據(jù)進行有效的法律規(guī)制，那么電子證據(jù)的立法預(yù)測研究就理所當(dāng)然的成為認知的起點。
關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；立法預(yù)測；研究
立法預(yù)測是立法技術(shù)的基本內(nèi)容之一。文中所稱的電子證據(jù)立法技術(shù)，是指電子證據(jù)立法過程中操作意義上的方法和技能。在研究過程中，除與相關(guān)證據(jù)法律規(guī)定相協(xié)調(diào)的因素外，它并不涉及電子證據(jù)的立法機關(guān)、立法權(quán)的分配以及立法程序設(shè)置等問題。電子證據(jù)立法預(yù)測作為電子證據(jù)立法技術(shù)基本內(nèi)容，就是通過一定的手段和方法對電子證據(jù)立法的未來趨勢與狀況進行測定。另外，電子證據(jù)是信息技術(shù)滲透到人類社會各個領(lǐng)域的產(chǎn)物[1](p46-48)，立法預(yù)測本身亦包含較強的科學(xué)因素，二者受意識形態(tài)和國家立場的影響較小。因此，在進行電子證據(jù)的立法預(yù)測研究時，可以采用更廣闊的研究視角，吸取和借鑒別國的相關(guān)立法成果。
鑒于信息時代變革的節(jié)奏是前所未有的，信息的存在與取得方式的飛躍使證據(jù)學(xué)研究乃至證據(jù)立法面臨諸多考驗。在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計算機及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)，在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式，被證據(jù)法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據(jù)。為了避免法律的性格過于被動，各國的法律界都在做證據(jù)法上的相關(guān)調(diào)整。在中國，計算機科學(xué)和法學(xué)乃至其他相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的一些專家和學(xué)者，也開始了電子證據(jù)的研究，并已取得初步進展�？梢钥闯�，人類社會各領(lǐng)域尤其是法律領(lǐng)域?qū)﹄娮幼C據(jù)立法有著迫切的需求。為了了解這種需求程度，以及電子證據(jù)將對證據(jù)法律調(diào)整帶來哪些新課題，就需要采用一些必要的預(yù)測手段，并參考相關(guān)國家的電子證據(jù)立法狀況，來預(yù)測電子證據(jù)的立法趨勢。
一、 調(diào)查歸納預(yù)測
調(diào)查歸納預(yù)測是通過問卷、個案調(diào)查等手段，了解國內(nèi)有關(guān)單位和個人的電子證據(jù)立法愿望和要求。預(yù)測時應(yīng)根據(jù)不同的調(diào)查對象分別進行：
（一） 針對公眾進行問卷乃至個案調(diào)查
針對公眾進行問卷乃至個案調(diào)查，可以具體把握公眾對“電子世界”的證據(jù)法律秩序有何要求。自20世紀(jì)90年代以來，數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計算機裝置，使得信息載體的存儲、傳遞、統(tǒng)計、發(fā)布等環(huán)節(jié)實現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，其中電子資料的證據(jù)力又成了解決這些全新實體法律問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。公眾在社會信息化進程中對電子證據(jù)的依賴程度，是立法的考量指標(biāo)。
（二） 針對證據(jù)理論界進行問卷乃至個案調(diào)查
針對證據(jù)理論界進行問卷乃至個案調(diào)查，可以考察傳統(tǒng)的證據(jù)理念受到了電子信息的沖擊程度。由于相關(guān)立法嚴(yán)重匱乏和滯后，因此專家學(xué)者對電子證據(jù)的概念、特征、立法意義、證明力、收集乃至審查判斷的探討，應(yīng)該引起立法部門的重視。
（三） 針對司法部門進行問卷乃至個案調(diào)查
針對司法部門進行問卷乃至個案調(diào)查，可以知曉訴訟實踐中關(guān)于電子證據(jù)的認知狀況。依托計算機及其網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建的虛擬世界，是一個平面、開放、無邊界的空間。在這樣的環(huán)境中，信息的穩(wěn)定性、安全性、可靠性難以得到保障。因此電子證據(jù)的收集、采信在訴訟實踐中存有哪些爭議，有哪些認知誤區(qū)的形成，干擾著電子證據(jù)資格的認定，需要在未來立法中統(tǒng)一認識。
（四） 針對信息技術(shù)部門和相關(guān)行業(yè)進行問卷乃至個案調(diào)查
針對信息技術(shù)部門和相關(guān)行業(yè)進行問卷乃至個案調(diào)查，可以掌握電子證據(jù)的客觀性、真實性、關(guān)聯(lián)性、可采性、不可抵賴性等諸多標(biāo)準(zhǔn)，能夠在信息技術(shù)進步過程中，獲得何種技術(shù)支持以及技術(shù)支持的穩(wěn)定性和力度。電子證據(jù)若要具備相應(yīng)的證據(jù)資格，保障網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)活動的順利開展、維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，密碼、數(shù)字簽名、身份驗證技術(shù)、防火墻、災(zāi)難恢復(fù)、防病毒、防黑客入侵等信息技術(shù)保障的內(nèi)容，必將成為電子證據(jù)立法內(nèi)容的技術(shù)支撐。
二、 類比預(yù)測
類比預(yù)測是根據(jù)全球化解決方案乃至其他國家電子證據(jù)立法狀況，來預(yù)測中國電子證據(jù)的立法趨勢。
（一）全球化解決方案對中國電子證據(jù)立法的啟示
聯(lián)合國貿(mào)法會采用了功能等價方法，以使電子證據(jù)符合“書面形式的要求”，并且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規(guī)則與最佳證據(jù)規(guī)則，會制約電子證據(jù)的可接受性[2](p60-64)。聯(lián)合國貿(mào)法會對電子證據(jù)的認同，從另一個角度說明電子證據(jù)與傳統(tǒng)書證的差異是顯著的。因此，只好將“原件”作了擴大解釋，以使其歸入傳統(tǒng)書證。
事實上，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，不僅體現(xiàn)為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現(xiàn)。這些暫且不論，電子證據(jù)以其對現(xiàn)代信息技術(shù)和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統(tǒng)書證的獨立性格。功能等價方法作為全球化解決方案，主要解決的是電子證據(jù)的可接受性問題，而電子證據(jù)在各國證據(jù)法中的法律地位以及可操作性，仍然需要各國在各自的證據(jù)法體系中予以確證。
全球化解決方案解決了電子證據(jù)的可接受性問題，它至少說明國際社會對電子證據(jù)的認可。電子證據(jù)作為信息化浪潮中涌現(xiàn)出的新生事物，其內(nèi)容和形式不斷豐富和完善。加強電子證據(jù)的國內(nèi)立法，在國際交往中有利于保障國內(nèi)外當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，國內(nèi)立法部門面臨的并不是能否接受電子證據(jù)的問題，而是怎樣確定電子證據(jù)的法律地位，以及根據(jù)國內(nèi)的立法狀況對其作出適當(dāng)?shù)闹贫劝才拧?br>
（二）相關(guān)國家電子證據(jù)立法狀況對中國電子證據(jù)立法的啟示
從相關(guān)國家電子證據(jù)立法狀況上看，明確電子證據(jù)概念的內(nèi)涵和外延，是制定電子證據(jù)的規(guī)則、原則，包括電子證據(jù)的可采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的立法基礎(chǔ)。
菲律賓2001年8月1日開始生效的《電子證據(jù)規(guī)則》開宗明義，確定該規(guī)則適用于任何電子文檔和電子數(shù)據(jù)信息，以及所有民事訴訟程序、準(zhǔn)司法和行政案件[3]。從而把能夠證明案件事實的電子文檔、電子簽字、作為傳聞規(guī)則例外的采用電子、光學(xué)乃至其他類似方法制作的商業(yè)記錄、錄音、視頻、錄像和瞬息證據(jù)、電子證言等，都納入到電子證據(jù)的范疇中來，使電子證據(jù)的法律概念呈現(xiàn)廣義化特征。
加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》在其定義（Definitions）中稱：在本法中，(1)數(shù)據(jù)意味著以任何方式表現(xiàn)的信息和觀念。(2)電子記錄指通過計算機系統(tǒng)或其他類似手段記錄或存儲的，通過人為或計算機系統(tǒng)或其他類似工具閱讀或接受的數(shù)據(jù)。除了4（2）所指打印，它還包括數(shù)據(jù)演示、打印或其他輸出。(3)電子記錄系統(tǒng)包括記錄或存儲數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)，或其他類似工具及其與記錄或存儲有關(guān)的任何程序[4]。
美國在2000年2月通過的《統(tǒng)一電子交易法》中，對電子的語詞內(nèi)涵亦作了擴大解釋，即使用電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學(xué)的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)皆涵蓋其中[5]。
事實上，英美法系諸國為了適應(yīng)計算機技術(shù)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實，多已突破了傳統(tǒng)證據(jù)法的限制。據(jù)計算機世界網(wǎng)消息，盡管前施樂公司工程師Larry Benedict把其電腦中的兒童色情照片已經(jīng)刪除，但紐約的聯(lián)邦法官仍以他傳播兒童色情圖片而判了他四年監(jiān)禁。45歲的Larry Benedict被判刑一案在美國引起了極大的關(guān)注，因整個案件的證據(jù)都是電子證據(jù)。而大陸法系色彩濃厚的國家，多是允許自由提出所有有關(guān)證據(jù)（如德、奧、瑞典等國），或是開列一份可接受的證據(jù)清單（如中國）。因此，在對電子證據(jù)的接納上看并不存在實質(zhì)性障礙。問題的關(guān)鍵在于中國的電子證據(jù)立法，是否需要對電子證據(jù)作出擴大化的解釋。由此可以看出，電子證據(jù)立法首先要解決的是對電子證據(jù)的概念作出界定，在此基礎(chǔ)上才能談到具體規(guī)則的制定。鑒于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，對電子證據(jù)作出過于狹窄的解釋，不利于證據(jù)規(guī)則的穩(wěn)定性與適應(yīng)性。
由于中國已有視聽資料這一證據(jù)類型，而２００２年４月１日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的，調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過[6]。”從中可以看出，最高人民法院目前是把民事訴訟中的視聽資料作了擴大化的解釋，以把電子證據(jù)涵蓋其中。但是，自２００２年１０月１日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當(dāng)事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力[7]�！庇纱丝梢钥闯�，在行政訴訟中，最高人民法院似乎傾向于將電子證據(jù)歸入書證。另外，北京市高級人民法院自2001年10月1日起試行的《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》中，指明證據(jù)的種類中有：視聽資料包括錄音錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料[8]。事實上，視聽資料與書證在證據(jù)效力上是不一樣的，前者通常被視為間接證據(jù)，正如《民事訴訟法》第66條規(guī)定，人民法院對視聽材料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。拿網(wǎng)上購物合同為例，通過電子商務(wù)平臺系統(tǒng)，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網(wǎng)絡(luò)上完成。如果當(dāng)事人之間發(fā)生相關(guān)民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料，法院將電子證據(jù)按視聽資料處理時，就會陷入缺乏其它證據(jù)可供印證的尷尬境地�？梢姟半娮幼C據(jù)與其他證據(jù)相結(jié)合作為證據(jù)的價值判斷在電子商務(wù)中有一定的困難[9](p564-565)�！倍绻央娮幼C據(jù)歸入書證，其高科技性、易破壞性、無形性、多媒體性、易保管、傳輸方便、可反復(fù)重現(xiàn)、便于使用等特性，又與傳統(tǒng)的書證理念大相徑庭。因此，中國法院為了不與本國的訴訟法現(xiàn)狀相沖突，把電子證據(jù)歸入傳統(tǒng)類型的證據(jù)，恐怕只是權(quán)宜之計。
根據(jù)有關(guān)國家的立法狀況看，把電子證據(jù)加以規(guī)制，并賦予其特定的法律地位，是社會信息化的必然要求。從與國際接軌的角度考慮，中國的立法部門將面臨如下選擇：一是將錄音、錄像等視聽資料并入到電子證據(jù)中，賦予電子證據(jù)以新的內(nèi)涵，從而以電子證據(jù)吸納視聽資料，對相關(guān)證據(jù)法律作出修正。一是根據(jù)信息存儲、傳輸方式是采用模擬信號還是數(shù)字信號，在視聽資料之外，另行確立電子證據(jù)這一獨立的證據(jù)類型，專門加以規(guī)制，這就意味著電子證據(jù)將等同于計算機證據(jù)概念。由于中國證據(jù)法律規(guī)定長期處于乏范狀態(tài)，因此，即便未來另立證據(jù)法亦將面臨上述選擇。
三、 因果推斷預(yù)測
“芯片”的產(chǎn)生，宣告了信息時代的來臨。計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統(tǒng)模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式。由于越來越多的活動需要通過電子方式進行[10]，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構(gòu)成了前所未有的挑戰(zhàn)。由于計算機及其網(wǎng)絡(luò)大行其道，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上掛號、網(wǎng)上咨詢、網(wǎng)上訂票、網(wǎng)上通訊等電子商務(wù)行為的促動，證據(jù)的形式正在發(fā)生深刻的變化。互無“真跡”的計算機數(shù)據(jù)存儲及網(wǎng)際傳輸，把電子證據(jù)這一概念推向證據(jù)舞臺并非人為炒作。
證據(jù)法學(xué)者何家弘指出：“從司法證明方法的歷史演進看，神證、人證時代進入到物證時代是歷史的進步。那么電子證據(jù)即將成為證據(jù)之王的大趨勢，很可能宣告電子證據(jù)時代的來臨。這將是司法證明方法的歷史飛躍�！睆囊呀�(jīng)發(fā)生的諸多案例看，電子證據(jù)覆蓋了民事、刑事、行政、經(jīng)濟等訴訟領(lǐng)域。尤其是涉及電子隱私、網(wǎng)絡(luò)與計算機安全、網(wǎng)絡(luò)中的知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)中的行政管理和行業(yè)管理等諸多方面所涉及的法律事實，在很大程度上需要電子證據(jù)來認定。因此，對電子證據(jù)的立法不是一時的“出風(fēng)頭之舉”，它是客觀情勢帶來的必然結(jié)果。電子證據(jù)作為證明案件事實的依據(jù)，成為一種客觀實在。這意味著它不但要成為證據(jù)立法的調(diào)整對象，而且要求立法予以準(zhǔn)確、細致的規(guī)定，賦予其更強的可操作性。根據(jù)法律調(diào)整對象一般原理的指引，進行因果推斷，我們感到了電子證據(jù)立法的迫切性。
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