[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已閱13355次
經驗主義才是刑法實務的王道（一）
摘要：實務專家重心在廣泛的知識和豐富的實務經驗，法學家的重心在法學的深度研究上。實務部門的人模仿法學家的思維和行為，既成不了法學專家，也成不了實務專家。
我國的法學教育存在很大的誤區(qū)，主要應是培養(yǎng)實務人才的，可是大學法學教育把學生們作為法學家來培養(yǎng)。前不久，為了讓法學院新入學的學生們順利推開法律之門，法學專家教授們精心推薦了一些書籍，很能說明問題。這樣培養(yǎng)出來的學生進入實務部門后，往往模仿法學家的思維和行為。然而，實務專家與法學家是兩回事，雖然說這兩者之間有共同之處，但是重心是完全不同的。實務專家重心在廣泛的知識和豐富的實務經驗，法學家的重心在法學的深度研究上。結果就是法學院畢來出來的學生，嚴重受限于法學家思維模式的束縛，很難成為實務專家。
法學家受到專業(yè)的限制，很難成為實務專家。筆者尚未發(fā)現國內有人既是刑法學專家，又是刑法實務專家的。據說有位著名的刑法學教授聽了別人說他不懂實務很生氣，說自己頭腦中裝有數萬個實務案例，意思是說他不懂實務的人荒唐。然而，教授對實務案例表達出來的觀點，其中的問題集中反映出知識面的不足，讓筆者忍不住發(fā)笑，都不好意思評價他。
一直以來有個誤解，就是把執(zhí)行法律與執(zhí)行法理等同起來。實際上，執(zhí)法是執(zhí)行法律，不是執(zhí)行法理。法律是唯一的，簡單且不經常變化，法律的學習范圍是有限的；法理是多樣的，各種法理學說層出不窮，不斷變化，法理的學習范圍是無限的。法律要簡單得多，法理就復雜了，執(zhí)行法律遠比執(zhí)行法理要簡單得多。實務部門的同志，不少人崇拜法理，崇拜法學家，他們在辦案中，總是強調法理根據，把執(zhí)行法律演變成執(zhí)行法理了，簡單的事情被人為地復雜化了，嚴重制約了實務部門辦案效率和質量的提高。
案件之所以成為疑難案件，原因就在于案件事實不清楚。案件事實不清楚，往往是案件中出現了新知識、新情況。了解掌握這些新知識、新情況才是解決疑難案件的關鍵所在。遇到疑難案件去找刑法學專家教授解決，經常是難以解決問題的，原因是疑難案例中出現的新知識、新情況，專家教授們往往同樣沒有遇到過。相對而言，由實務部門最先面對和解決更具有優(yōu)勢，因為實務部門掌握的信息更加全面準確。
本篇是這個系列的最后一篇，和前二篇一樣，三篇都是圍繞一個同樣的主題——直接定性模式遠遠勝過傳統(tǒng)的間接定性模式，具有無可比擬的優(yōu)勢。接下來10個案例取自張本才、徐建波主編的《刑事疑案專家精解》（一）。案例中的筆者意見是采取經驗主義的直接定性模式而得出的，辦案的全過程和結果只有這么多，十分簡約。由于結論是基于案件事實和法條直接得出的，當然是經得起檢驗的。謹此為同仁們提供參考與比較。
1、外資公司利用借貸資本注冊，后又抽回資金如何定性
特邀嘉賓：謝望原（中國人民大學教授、博士生導師）
阮齊林（中國政法大學教授、博士生導師）
葉林（中國人民大學教授、博士生導師）
王�。ㄗ罡呷嗣駲z察院公訴廳副處長）
案情：1999年11月15日，海洋公司與天南公司、�？倒竟餐鲑Y成立太平洋公司，在某市登記注冊，并取得臨時執(zhí)照，注冊資本為2億元人民幣。三方的出資額及比例分別為：1.4億元，占70%；另兩家合計出資額6000萬元，占30%。海洋公司法人鄧某任太平洋公司的法人兼總經理。
太平洋公司注冊登記后，鄧某為解決海洋公司的1.4億元出資問題，與某科技投資公司董事長楊某聯系，請楊某向太平洋公司轉款“走走賬”，以充頂其注冊資本，走完賬即將款歸還楊某。1999看11月20日至2000年1月15日，楊某從本公司向太平洋公司賬戶轉款1.4億元。鄧某用上述1.4億元作為實收資本，于2000年2月10日進行驗資，某會計師事務所根據上述1.4億元往來票據、記賬憑證和有關稅務證明太平洋收到1.4億元為海洋公司在中國投資的稅后利潤的文件，出具《驗資報告》，稱太平洋截止2000年2月10日已收到其股東海洋公司投入的資本金1.4億元。驗資后，鄧某于2000年3月10日前將上述用來走賬的1.4億元注冊款返還給某科技投資公司。
2000年3月20日，太平洋公司將上述驗資報告及其他相關材料提供給某市工商部門，申領了營業(yè)執(zhí)照（正本）。
分歧意見：一種意見認為構成虛報注冊資本罪，一種意見認為構成虛假出資罪；一種意見認為構成抽逃出資罪。
專家意見：阮齊林認為構成虛假出資罪；謝望原認為構成抽逃出資罪；王健認為構成虛報注冊資本罪。
筆者意見：該案構成虛報注冊資本罪。1.4億元在太平洋公司賬戶上“走走賬”，既是虛假出資，又是虛報注冊資本，發(fā)生在取得正式工商登記過程中，尚未進行生產經營活動，還不會侵害其他股東的合法權益，主要侵犯國家工商登記制度，構成虛報注冊資本罪。虛假出資罪、抽逃出資罪主要是侵害其他股東的利益，通常要在公司注冊登記后才成立。
1、供電公司干部被指派到股份公司任職后受賄如何定性
特約嘉賓：劉仁文（中國社會科學院法學研究所教授）
王秀梅（中國人民大學法學院副教授）
阿儒汗（最高人民檢察院反貪污賄賂總局處長）
案情：王某某系某國有供電公司聘用的中層干部，1999年被該供電公司指派到由該公司所有職工出資成立的具有獨立法人資格的生源股份有限公司任副總經理（王某的人事關系、工資、福利等均轉入該股份公司）。在此期間王某收受他人賄賂5萬元。2002年起，生源物資公司改制為具有獨立法人資格的生源物資股份有限公司，公司成立后王某被供電公司任命為該股份公司的總經理（此時王某已從供電公司正式下崗），在此期間王某收受他人賄賄5萬元。后案發(fā)。
分歧意見：一種意見認為構成受賄罪；一種意見認為構成公司、企業(yè)人員受賄罪；一種意見認為分兩個階段，前段構成受賄罪，后段構成公司、企業(yè)人員受賄罪。
專家意見：阿儒汗、劉仁文認為構成公司、企業(yè)人員受賄罪；王秀梅認為構成受賄罪。
筆者意見：這種公司一般由原國有公司內部的職能部門人為地分立出來的，仍然承擔原有的職能作用，不具有獨立性，因此公司改制后仍然由原國有供電公司任命其職務，王某從原國有公司下崗僅有形式上的意義，實際上仍然是受委派從事公務的人員，故王某構成受賄罪。
2、騙逃鐵路運費是否構成合同詐騙罪
特約嘉賓：王作富（中國人民大學法學院教授、博士生導師）
曲新久（中國政法大學法學院教授、博士生導師）
周常志（最高人民檢察鐵路運輸檢察廳刑檢處處長）
案情：案例一，2000年6月至2001年8月，洪某偽造質量監(jiān)督檢驗站檢驗報告、某縣化肥經營部營業(yè)執(zhí)照及化肥訂貨合同，將工業(yè)用元明粉偽報成化肥，以化肥運價發(fā)運79車，總計4950噸，少交鐵路運費49萬余元。
案例二，2001年5月至8月，張某為少交鐵路運費，編造“某市舉發(fā)磷肥廠”、“某市紅光化肥廠”，并使用偽造的公章和化肥供銷合同，以發(fā)運化肥的名義運磷礦粉124車，總計7418噸，少交鐵路運費38萬余元。
目前，在鐵路領域，一些人利用鐵路部門按運輸貨物的品名、重量和運輸里程計費方式，采取各種不法手段，欺騙鐵路部門或者與鐵路內部人員相勾結，以達到運輸貨物而又少交運費的目的，這就是所謂的“騙逃運費”。騙逃運費的行為人既有貨主，也有從事運輸中介的服務的人員。鐵路貸運領域騙逃運費的手段、形式多樣（包括內外勾結、少報多運、偽報品名、長途運輸用短途票、使用廢貨票等），涉及范圍廣，給鐵路部門造成巨大損失，嚴重擾亂了鐵路領域的營銷秩序。
但是，在查處騙逃運費的案件中，也遇到了一些問題。主要有：一是對于罪與非罪認識上不一致。有的認為，被告人騙取的是鐵路勞務，而非財物，不能認定被告人具有非法占有目的，而刑法對此沒有明確規(guī)定，因而不能定罪。相反的意見認為騙逃運費屬于刑法規(guī)定的“以其他方法騙取財物”的行為，可構成合同詐騙罪。二是關于此罪與彼罪，有定詐騙罪或者合同詐騙罪的，也有根據行為人對鐵路單位或者個人行賄的事實而對單位行賄罪或者對公司、企業(yè)人員行賄罪的。三是對同案人的處理存在分歧。對與騙逃運費的不法分子相勾結的鐵路內部人員，有的按詐騙罪或者合同詐騙罪的共犯處理，有的則是按受賄罪或者公司、企業(yè)人員受賄罪處理。
專家意見：周常志認為構成合同詐騙罪；王作富、曲新久認為不應作刑事犯罪處理。
筆者意見：該案構成合同詐騙罪；若內外勾結，則構成貪污罪。在雙方簽訂、履行運輸合同中，虛構貨物品名騙逃應交納的運輸服務費，實質上等同于騙取了財物，應認定為合同詐騙中的“以其他方法騙取財物”的行為，構成合同詐騙罪。本案認為是騙取了鐵路勞務并不準確，是真化肥是假化肥，鐵路運輸勞務是一樣的，實際騙取的是承運人應當收取的運費。內外勾結的情形，等同于將鐵路內部職工利用職務之便，將本單位的財物（應當收取的運費）送給了貨主，若鐵路職工因此獲得財物，應認定貪污后的分贓獲利。
3、虛構產品名稱高價銷售牟利如何處理
特邀嘉賓：陳興良（北京大學法學院教授）
郭立新（國家檢察官學院教授）
王文華（北京外國語大學法律系副教授）
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