[ 王禮仁 ]——(2014-11-2) / 已閱11818次
法律適用的價(jià)值判斷與選擇——在浙江乾衡律師事務(wù)所講座摘要
王禮仁
【內(nèi)容摘要】 所謂“婚姻家事案件的審判思維”，就是理論與實(shí)踐相結(jié)合的思維。審判思維要求我們在適用法律時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值判斷與選擇，不能機(jī)械適用法律和照搬書本理論。
【關(guān)鍵詞】審判思維；法律適用；價(jià)值判斷與選擇
浙江乾衡律師事務(wù)的柯直律師對婚姻法頗有研究，可以說是這方面的知名律師和專家。他創(chuàng)辦了全國第一家離婚網(wǎng)站，受到了中央電視臺等多加媒體的廣泛關(guān)注和推崇，對傳播婚姻法理論和服務(wù)人民群眾發(fā)揮了積極作用。我今天除了學(xué)習(xí)外，也和大家交流一些自己的體會(huì)。我想重點(diǎn)講一講“婚姻家事案件的審判思維”。審判思維就是理論與實(shí)踐相結(jié)合的思維。審判思維要求我們在適用法律時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值判斷與選擇，不能機(jī)械適用法律和照搬書本理論。
現(xiàn)在不少人不善于價(jià)值判斷與選擇，習(xí)慣于教條適用法律，盲目崇拜“權(quán)威”，不能識別良法與惡法，不能識別真權(quán)威與假權(quán)威，不能識別真理與謬論，有一種機(jī)械適法和盲目崇拜現(xiàn)象。比如凡是某人頭上頂了一個(gè)什么“權(quán)威”帽子，無論它是草帽、布帽、還是鋼盔，都對他五體投地。實(shí)際上，有的只不過是一頂頂草帽，根本不值錢。還有一些“權(quán)威”所販賣的是假貨，甚至是毒品，我們也盲目使用，結(jié)果造成對自己或社會(huì)的傷害。我一直主張法官和律師不能盲目迷信，一定要有獨(dú)立思維和判斷能力，否則會(huì)傷害社會(huì)正義。所以，我今天講的就是“適用法律的價(jià)值判斷與選擇”，應(yīng)該說，這在司法實(shí)踐中具有重要意義。我講內(nèi)容主要是關(guān)于婚姻法及其三個(gè)司法解釋的相關(guān)規(guī)定和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的價(jià)值判斷與選擇。今天準(zhǔn)備將六個(gè)方面的問題。
第一章 婚姻法及司法解釋中的錯(cuò)誤規(guī)定及錯(cuò)誤理論觀點(diǎn)舉要
一、錯(cuò)誤或具有缺陷的法律舉要
（一）錯(cuò)誤或有爭議的法律和司法解釋條文
婚姻法第11條關(guān)于婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷脅迫結(jié)婚的規(guī)定；《<婚姻法>解釋（一）》關(guān)于婚姻無效案件適用特別程序一審終審的規(guī)定、重婚無效是否可以阻卻的規(guī)定與理解；《<婚姻法>解釋（二）》第24條關(guān)于以婚姻關(guān)系作為推定夫妻債務(wù)根據(jù)的規(guī)定，以及沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的處理規(guī)定；《<婚姻法>解釋（二）》第22條與《<婚姻法>解釋（三）》第7條不同規(guī)定的關(guān)系與解讀；《<婚姻法>解釋（三）》第1條關(guān)于婚姻效力行政訴訟的規(guī)定；第8條關(guān)于代理無行為能力人起訴離婚必須先適用特別程序變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的規(guī)定；等等。
上述婚姻法和司法解釋，除解釋（一）重婚無效阻卻和解釋（二）》第22條屬于如何理解外，其他規(guī)定都存在明顯錯(cuò)誤。特別是婚姻解釋三問題最大、最多，解釋三共19條，其解釋內(nèi)容只有18條，但這18條引起了強(qiáng)烈的社會(huì)反響或爭議，是一個(gè)前所未有、備受質(zhì)疑的司法解釋。其中爭議條款與無爭議條款相比較，爭議條款有14條，將近占80%。
在18各條文中沒有爭議的四個(gè)條文條文分別是3、9、13、18條（婚姻關(guān)系存續(xù)期間撫養(yǎng)費(fèi)、婦女生育權(quán)、養(yǎng)老金分割、遺漏財(cái)產(chǎn)分割）；其余14個(gè)條款均有不同程度爭議。
在14個(gè)有爭議條文中，爭議較小的有6個(gè)條文：即第2條（親子訴訟）、第4條（婚內(nèi)分割財(cái)產(chǎn)） 、第5條（婚前財(cái)產(chǎn)孳息和增值）、第14條（離婚準(zhǔn)備協(xié)議效力）、第15條（夫妻主張分割另一方繼承財(cái)產(chǎn)）、第17條（雙方有46條過錯(cuò)賠償不支持）。
而有八個(gè)條文是爭議較大的。包括第1條（登記婚姻行政訴訟）；第6條（夫妻贈(zèng)與）；第7條（父母出資購房）；第8條（無行為能力人離婚訴訟）；第10條（一方首付房款的產(chǎn)權(quán)）；第11條（一方出售共有房屋的效力）；第12條（夫妻出資購買以一方父母名義參加房改的房屋）；第16條（夫妻之間借貸視為雙方約定處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)） 而爭論最激烈、最熱鬧的是1、6、7、10四個(gè)條文。
在適用婚姻法和司法解釋時(shí)，對上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)有一個(gè)正確的判斷與選擇。
（二）錯(cuò)誤或有缺陷的法律和司法解釋性質(zhì)分類
由于婚姻法和司法解釋適用于全國性，其規(guī)定錯(cuò)誤屬于“國家級法律錯(cuò)誤”。根據(jù)其錯(cuò)誤的具體性質(zhì)、程度和危害大小，可以劃分為一、二、三級錯(cuò)誤。其中造成人民群眾權(quán)利無法救濟(jì)、或者導(dǎo)致司法嚴(yán)重不公或引起司法混亂等災(zāi)難性后果的法律，屬于“一級錯(cuò)誤”，其它依次為二、三級錯(cuò)誤。
屬于“國家一級法律錯(cuò)誤”的包括：
1、 “有婚離不了，無婚擺不脫”“一卡二亂三慢”的《<婚姻法>解釋（三）》第1條關(guān)于婚姻效力行政訴訟的規(guī)定。
2、助生虛假債務(wù)、坑害無辜良民、樹立檢察院威信、毀壞法院形象，導(dǎo)致“三多”現(xiàn)象突出（即申訴上方多、檢察院抗訴多、再審改判多）的《<婚姻法>解釋（二）》第24條關(guān)于以婚姻關(guān)系作為推定夫妻債務(wù)根據(jù)的規(guī)定。
3、多此一舉，使一場官司變成數(shù)場官司，無端加重當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)的《<婚姻法>解釋（三）》第8條關(guān)于代理無行為能力人起訴離婚必須先適用特別程序變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的規(guī)定。
屬于二級錯(cuò)誤的，主要是指雖然存在明顯的立法技術(shù)上的錯(cuò)誤，但對社會(huì)或司法沒有明顯的危害或危害不大。包括：
1、婚姻法第11條關(guān)于脅迫結(jié)婚撤銷權(quán)“雙軌制”的規(guī)定；婚姻法32條判決離婚的例示情形規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)；婚姻法第19條夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定性質(zhì)、范圍不明，類別不清，容易造成司法混亂；等等。
2、《<婚姻法>解釋（三）》第7條父母贈(zèng)與子女財(cái)產(chǎn)，與婚姻法立法精神相沖突，也與婚姻法司法解釋二相矛盾（介于一級錯(cuò)誤與二級錯(cuò)誤之間）；
3、《<婚姻法>解釋（三）》第10條，一方首付房款的按揭房屋，屬于機(jī)械照搬物權(quán)法，不符合婚姻關(guān)系的本質(zhì)；等等。
屬于“三級錯(cuò)誤”的，主要是用語不準(zhǔn)確，容易產(chǎn)生歧義，或者概念不周延等錯(cuò)誤。由于純屬立法技術(shù)問題，這里不加列舉和介紹。
二、最高人民法院法官解讀法律觀點(diǎn)錯(cuò)誤或值得商榷的問題舉要
在理解和適用婚姻法和司法解釋，還涉及到對理論上的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和最高人民法院法官對婚姻法和司法解釋的解讀意見的的價(jià)值判斷與選擇。鑒于理論上的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)相對于對最高人民法院法官解讀意見相比，影響較小，這里我主要介紹最高人民法院法官的部分解讀意見。
1、以婚姻登記主體為婚姻當(dāng)事人，并在登記婚姻效力沒有確認(rèn)的情況下，可以直接同居關(guān)系處理子女財(cái)產(chǎn)或按事實(shí)婚姻處理。
2、夫妻債務(wù)內(nèi)外有別論。
3、重婚不存在阻卻。
4、代理無行為能力人起訴離婚必須變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。
5、事實(shí)婚姻的離婚標(biāo)準(zhǔn)不是夫妻感情破裂。
6、以財(cái)產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則作為親子訴訟推定規(guī)則。
7、在“準(zhǔn)備離婚協(xié)議”中，把“離婚”作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件”。
8、分割婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)的根據(jù)是物權(quán)法第99條（應(yīng)是非常夫妻財(cái)產(chǎn)制
9、婚姻存續(xù)期間不存在子女探望權(quán)問題。
10、夫妻忠誠協(xié)議效力法律不能調(diào)整。
最高人民法院法官對法律或司法解釋的解讀意見，也可以分為嚴(yán)重錯(cuò)誤、一般錯(cuò)誤和值得商榷的問題三類。
（一）屬于嚴(yán)重錯(cuò)誤的觀點(diǎn)：
1、“結(jié)婚證上載明的主體不應(yīng)及于他人”等觀點(diǎn)屬于嚴(yán)重錯(cuò)誤。
最高法院法官在解讀婚姻法司法解釋（三）第1條時(shí)指出：
如果結(jié)婚證上載明的主體對結(jié)婚證效力提出異議的，可以請求民政部門撤銷結(jié)婚登記或直接提起行政訴訟；如果實(shí)際共同生活的當(dāng)事人請求離婚的，法院應(yīng)對當(dāng)事人進(jìn)行釋明，告知因其結(jié)婚登記存在瑕疵，請求離婚的雙方與結(jié)婚證上載明的主體不符，無法判斷雙方是否存在婚姻關(guān)系。若當(dāng)事人堅(jiān)持自己的訴訟請求，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；若經(jīng)過法院釋明后，當(dāng)事人變更訴訟請求，主張解決同居期間的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題時(shí)，法院可以依法繼續(xù)進(jìn)行審理。值得注意的是，如果當(dāng)事人系在1994年2月1日前以夫妻名義共同生活，可按照事實(shí)婚姻處理。
結(jié)婚證的效力是具體行政行為的結(jié)果。針對的對象是特定的，只對結(jié)婚證上載明的主體有約束力，而不應(yīng)及于他人。我國對婚姻關(guān)系確立形式只有一種，即采取的是登記主義模式，記載于結(jié)婚證上的申請人才是行政機(jī)關(guān)許可締結(jié)婚姻并承認(rèn)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的結(jié)婚證，實(shí)際確立的是被借用身份證件之人與持有真實(shí)身份證件之人夫妻關(guān)系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻關(guān)系，在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)通過法律程序撤銷前，不能直接否認(rèn)其效力。基于行政行為的相對性，該結(jié)婚證的效力不應(yīng)及于實(shí)際共同生活的當(dāng)事人，當(dāng)事人之間不存在法律所承認(rèn)的婚姻關(guān)系 。
上述關(guān)于“結(jié)婚證上載明的主體不應(yīng)及于他人”，將被冒用者作為婚姻關(guān)系當(dāng)事人；在登記婚姻效力沒有確認(rèn)的情況下，直接按同居關(guān)系處理子女財(cái)產(chǎn)或按事實(shí)婚姻處理等觀點(diǎn)，都屬于完全錯(cuò)誤。詳見《使用虛假身份登記結(jié)婚的三大問題》。
2、夫妻債務(wù)內(nèi)外有別論是錯(cuò)誤的。夫妻債務(wù)“內(nèi)外有別”，主要是債務(wù)分擔(dān)上的內(nèi)外有別。一是對于典型或一般夫妻共同債務(wù)，本來應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還，但夫妻之間約定或法院判決由一方償還。這種約定或判決只能對夫妻雙方有約束力，對債權(quán)人沒有約束力。這是內(nèi)外有別的最常見、最典型的情形。二是一方濫用日常家事代理權(quán)舉債，本來應(yīng)當(dāng)由舉債方個(gè)人承擔(dān)，但債權(quán)人屬于善意者，非舉債方承擔(dān)責(zé)任內(nèi)外有別。即非舉債方對善意債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但在夫妻內(nèi)部不承擔(dān)責(zé)任。這是內(nèi)外有別的特殊情形。除此之外，不存在其他內(nèi)外有別的情形。在認(rèn)定夫妻債務(wù)的事實(shí)和判斷債務(wù)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)上內(nèi)外都是一致的，即要么屬于典型的夫妻債務(wù)，要么屬于濫用日常家事代理權(quán)所產(chǎn)生的準(zhǔn)夫妻債務(wù)，不可能出現(xiàn)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前，在債務(wù)事實(shí)和性質(zhì)的判斷上，也采取“內(nèi)外有別”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，顯然陷入了“內(nèi)外有別”的誤區(qū)。詳見王禮仁《當(dāng)前處理夫妻債務(wù)存在的問題與對策》。
3、重婚不存在阻卻，與解釋一第八條規(guī)定作出相反的解讀是錯(cuò)誤的。
最高法院法官作出與解釋一第八條規(guī)定相反的解讀，直接涉及到第八條規(guī)定是否錯(cuò)誤。經(jīng)我研究，不能解讀第八條規(guī)定存在錯(cuò)誤，而是最高法院法官理解錯(cuò)誤（后文有補(bǔ)充說明）。
（三）一般性錯(cuò)誤觀點(diǎn)
1、以財(cái)產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則作為親子訴訟推定規(guī)則。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯(cuò)誤》
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