[ 王禮仁 ]——(2014-11-2) / 已閱11819次
2、在“準(zhǔn)備離婚協(xié)議”中，把“離婚”作為財產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件” 。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯誤》
3分割婚內(nèi)財產(chǎn)的根據(jù)是物權(quán)法第99條；等等，屬于一般性錯誤。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯誤》
（四）值得商榷的觀點(diǎn)
1、婚姻存續(xù)期間不存在子女探望權(quán)；
2、夫妻忠誠協(xié)議效力法律不能調(diào)整等屬于有待商榷的問題。
上述法律錯誤以及理解上的錯誤或分歧，涉及的問題很多。但考慮到時間有限，不可可能一一分析，這里只能選擇部分重點(diǎn)問題分析。
第二章 從重婚無效是否可以阻卻看人治與法治思維
——《<婚姻法>解釋（一）》第8條的價值判斷與選擇
根據(jù)婚姻法解釋（一）第8條文意理解，重婚屬于阻卻范圍。
【基本觀點(diǎn)】
根據(jù)婚姻法解釋（一）第八條的文意理解，重婚屬于阻卻范圍。但最高法院法官在解讀該條文時則認(rèn)為，重婚不屬于阻卻范圍。目前應(yīng)當(dāng)按解釋條文理解，還是按高法法官的解讀理解，值得追問。從第八條的語言描述看，如果重婚無效不屬于阻卻范圍，則應(yīng)當(dāng)在解釋時作出例外或排斥性規(guī)定，而第八條并沒有作出排斥性規(guī)定，這只能理解重婚無效屬于第八條阻卻范圍。而且從法理上看，也不能得出第八條屬于解釋錯誤或疏忽的唯一結(jié)論。重婚無效是否可以阻卻，在立法和法理上存在肯定與否定兩種選擇。在域外法律上，重婚無效可以阻卻有立法規(guī)定；在法理上，重婚無效阻卻也可以得到合理解釋。因而，第八條沒有將重婚無效阻卻排除在外，應(yīng)當(dāng)是司法解釋的價值選擇，而不是解釋疏漏。目前，應(yīng)當(dāng)擯棄最高法院法官的人治思維，選擇司法解釋才符合邏輯和解釋本意，也符合法治思維。否則，為什么司法解釋不能與最高法院法官的理解相一致？為什么不在司法解釋中直接寫清楚？為什么要“法外生法”，使司法解釋喪失其解釋價值？這些疑惑將無法得到合理解釋。
第三章 尋找債權(quán)人利益與夫妻利益的平衡木
——《<婚姻法>解釋（二）》第24條的價值判斷與選擇
【基本觀點(diǎn)】
債權(quán)人主張夫妻債務(wù)時，如何平衡夫妻之間與債權(quán)人的利益，是一個長期困擾司法審判的難點(diǎn)。究其原因主要是缺乏債權(quán)人利益與夫妻利益的平衡木，以致于顧此失彼。夫妻之間相互承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)是家事代理權(quán)，判斷是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)以“家事代理”作為平衡木，以“用于夫妻共同生活”和“債權(quán)人善意”作為兩個砝碼。與此同時，根據(jù)家事代理的不同性質(zhì)，將夫妻共同債務(wù)分為一般夫妻共同債務(wù)與準(zhǔn)夫妻共同債務(wù)，并根據(jù)債務(wù)的不同性質(zhì)分配不同的舉證責(zé)任。只有這樣，才能真正解決好債權(quán)人利益與夫妻利益的衡平保護(hù)，實(shí)現(xiàn)司法正義。 婚姻法解釋二第24條屬于“一級法律錯誤”，在司法實(shí)踐中，不能機(jī)械適用第24條，應(yīng)當(dāng)結(jié)合婚姻法和家事代理制度理解和適用。為了減少司法判案錯誤，應(yīng)當(dāng)廢除或修改第24條。
第四章《<婚姻法>解釋（三）》若干問題的價值判斷與選擇（本章共六個問題）
第一個問題《<婚姻法>解釋（三）》基本內(nèi)容及其價值判斷與選擇（略）
第二個問題 第1條登記婚姻效力行政訴訟的價值判斷與選擇
【基本觀點(diǎn)】
婚姻登記引起的糾紛，有單純的行政侵權(quán)與婚姻效力兩類。而行政訴訟受理的主要是婚姻效力�；橐鲂Я儆诘湫偷拿袷掳讣一橐鲇行c無效、成立或不成立，只有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即民事標(biāo)準(zhǔn)。行政程序?qū)徖砘橐鲂Я�，明顯存在程序與實(shí)體“兩張皮”。更為重要的是，行政訴訟的審理對象、判斷標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則、訴訟期限等，均不適用婚姻效力。因此，“有婚離不了，無婚擺不脫”等 ““一卡二慢三亂””已成為行政訴訟的常態(tài)。民政機(jī)關(guān)當(dāng)被告更是絕無僅有的“冤大頭”。無論是公安機(jī)關(guān)出具的戶籍錯誤，還是當(dāng)事人故意造假，都可以指鹿為馬，狀告民政機(jī)關(guān)。而綁架民政機(jī)關(guān)當(dāng)被告，又只是為了搭建解決民事婚姻效力的“橋梁”，這與行政訴訟的性質(zhì)和宗旨背道而馳。民政機(jī)關(guān)則并非真正的婚姻關(guān)系利害人，由其充當(dāng)被告，擁有對程序和實(shí)體的處分權(quán)，其不作為或亂作為必然侵害當(dāng)事人的權(quán)利。不僅如此，學(xué)者和法官的專業(yè)和學(xué)科，也會因此顛倒。即民法學(xué)家或民事法官研究婚姻法學(xué)，卻不能主導(dǎo)婚姻效力的審判，而行政法學(xué)家或行政法官不研究婚姻法學(xué)，卻主導(dǎo)婚姻效力的審判�；橐鲂ЯΦ恼J(rèn)定或判斷，是民事婚姻法學(xué)的核心和精髓所在，也是其難點(diǎn)所在。正如臺灣學(xué)者陳棋炎在論及親屬法如何適用民法總則時指出，“此問題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學(xué)問上重大壓力”�；橐龇ㄟm用之難度可想而知�；橐鲂Яπ姓V訟，不僅導(dǎo)致學(xué)科界限混亂，而且婚姻效力所涉及的諸多問題，行政程序根本無法承載，行政法官也無法擔(dān)當(dāng)。因而，在婚姻效力行政審判中，錯誤適用婚姻法或者直接按照登記行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)判斷民事婚姻效力的現(xiàn)象十分普遍。其錯案怵目驚心，它可能是中國當(dāng)代法制史上最集中、最普遍、最嚴(yán)重的群體性錯案。因而，凡涉及婚姻效力確認(rèn)的案件，都應(yīng)當(dāng)通過民事程序解決。
第三個問題 第8條代理無行為能力人離婚不必須變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的價值判斷與選擇
【基本觀點(diǎn)】“監(jiān)護(hù)與訴訟代理兩者性質(zhì)不同”，可以分離。尤其是夫妻間訴訟，其利益相反，必須他人代理，根本不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。
我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》第16章第二節(jié)（801——809頁）專門論述了無行為能力人離婚無需變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。在805頁用了一個小標(biāo)題說明：“監(jiān)護(hù)與訴訟代理，是兩個不同性質(zhì)的法律問題”。這個觀點(diǎn)被臺灣《家事事件法》第15條所印證，該條規(guī)定了“程序監(jiān)理人”。
解釋三第8條規(guī)定“他人代理無行為能力人起訴離婚必須變更監(jiān)護(hù)關(guān)系”，很不科學(xué)，是多此一舉的規(guī)定，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的規(guī)定。
第四個問題 第10條夫妻一方首付房款產(chǎn)權(quán)認(rèn)定的價值判斷與選擇
【基本觀點(diǎn)】對于按揭房屋的婚后投資，如果沒有明確約定為借貸，將其理解為“物權(quán)加入行為”更為合理。即婚后雙方加入了婚前個人的購房行為，成為共同購房人。對此，根據(jù)婚前與婚后的不同投資比例分段計算，實(shí)行按份共有，是最簡單、最合理的方案，也是最符合其特點(diǎn)的方案。而且與物權(quán)法、婚姻法不相矛盾。
第五個問題 第7條父母贈與房屋認(rèn)定的價值判斷與選擇
【基本觀點(diǎn)】從物權(quán)法考察，產(chǎn)權(quán)登記只有推定物權(quán)主體的功能，不具有推定物權(quán)流轉(zhuǎn)事實(shí)或流轉(zhuǎn)過程中有關(guān)當(dāng)事人主觀意思的功能；從婚姻法考察，產(chǎn)權(quán)登記不是劃分夫妻個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的根據(jù)，產(chǎn)權(quán)登記自然不能成為推定贈與意思的根據(jù)；從現(xiàn)實(shí)生活考察，產(chǎn)權(quán)登記與贈與人的贈與意思沒有必然聯(lián)系，產(chǎn)權(quán)登記并不能準(zhǔn)確反映贈與人的意思；從《<婚姻法>解釋（三）》第7條自身內(nèi)容看，第一款以產(chǎn)權(quán)登記作為推定贈與意思的根據(jù)，第二款則又不以產(chǎn)權(quán)登記作為認(rèn)定贈與意思的根據(jù)。據(jù)此，解釋第7條不僅缺乏法律根據(jù)和生活基礎(chǔ)，而且其解釋理論邏輯混亂，自相矛盾，無法對司法實(shí)踐發(fā)揮指導(dǎo)作用，反而制造了新的司法困境。
第六個問題 夫妻之間贈與房屋效力認(rèn)定的價值判斷與選擇（略）
第五章 婚姻案件中涉及倫理道德的法律適用問題的價值判斷與選擇
【基本觀點(diǎn)】
法律調(diào)整倫理道德的范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的功能以及涉案倫理道德的具體性質(zhì)所決定。對于旨在維護(hù)婚姻關(guān)系和婚姻道德、促進(jìn)家庭和諧的行為（協(xié)議），法官原則上應(yīng)當(dāng)持順應(yīng)立場，對倫理道德作出積極回應(yīng)，而不是傷害倫理道德。凡是符合主流價值觀、法律不禁止、與法律沒有沖突、合情合理、法律可以調(diào)整、并具有執(zhí)行可能的倫理道德行為，均可將其納入法律調(diào)整范圍，并作出肯定回應(yīng)，以發(fā)揮法律弘揚(yáng)社會主義倫理道德的作用。對于法律功能不適用或無法調(diào)整的行為，法律不宜介入。
關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議是否有效，目前反對的聲音很大，我是贊成有效的。隋彭生教授有一篇力作，大家可以看看。我想從另一視野闡述有效的理由。我要講的核心是倫理道德秩序是法律秩序的組成部分，符合主流價值觀、與法律沒有沖突、法律可以調(diào)整的倫理道德秩序，可以納入法律調(diào)整范圍。
此外，婚姻存續(xù)期間的探望權(quán)，也應(yīng)當(dāng)允許或支持。
第六章 其他相關(guān)問題的價值判斷與選擇（略）
作者：宜昌市中級人民法院三級高級法官，從事婚姻審判與研究。
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