[ 李軍 ]——(2017-5-4) / 已閱19217次
連載∣醫(yī)療損害熱點問題判解研究（一）
文/李軍律師 15155206636
醫(yī)療損害因所涉醫(yī)科學的復雜性，相對于一般民事侵權訴訟，醫(yī)療損害訴訟涉及到的熱點和難點問題較多。本文是筆者根據(jù)多年經(jīng)驗，結(jié)合中國裁判文書網(wǎng)上的相關判例，對醫(yī)療損害損失所涉熱點問題所做的一個梳理和總結(jié)。由于熱點問題較多，限于篇幅，本文擬以連載形式刊出。不足之處在所難免，望各方專家及同仁不吝賜教。
熱點1 ——舉證責任如何分配？
醫(yī)療損害訴訟的舉證責任分配上，原則上由患者對醫(yī)療損害、醫(yī)療過錯及其因果關系承擔舉證責任，但醫(yī)療機構(gòu)也負有相應的舉證責任。對醫(yī)患雙方舉證責任的合理分配，事關司法公平公正。經(jīng)中國裁判文書網(wǎng)查閱，筆者歸納出生效裁判中所體現(xiàn)的幾種分配法。
a、舉證責任承原則上由患方負擔，醫(yī)方也負有相應的舉證責任
案例簡介：本案經(jīng)鑒定醫(yī)方?jīng)]有過錯、診療行為與患方損害后果之間不存在因果關系，但二審法院在鑒定費用的負擔上，認定由醫(yī)患雙方共同負擔，理由是醫(yī)方也負有是否存在過錯及因果關系的舉證責任。
（2015）錫民終字第1162號民事判決書摘要：我國《侵權責任法》雖然已明確醫(yī)療損害賠償應當適用一般過錯責任，原則上應由原告承擔舉證責任，故而權利主張人確需舉證證明醫(yī)療機構(gòu)具有醫(yī)療過錯且該過錯與患者損害后果存在因果關系，但人民醫(yī)院作為醫(yī)療機構(gòu)也應對其診療活動中的瑕疵是否構(gòu)成醫(yī)療過錯或與患者人身損害后果無因果關系承擔相應的舉證義務。因此，相關舉證的費用應由雙方進行分擔。
b 、患方完成初步舉證責任后，醫(yī)療機構(gòu)應對不存在醫(yī)療過錯及不存在因果關系承擔舉證責任。
案情簡介：醫(yī)方未患者行包皮切除術不當，造成患者陰莖勃起功能障礙。訴訟過程中，醫(yī)方申請鑒定，但由于患者主張醫(yī)方門診病歷不是主治醫(yī)師書寫、沒有主治醫(yī)師簽名，因此欠缺真實致鑒定機構(gòu)不接受。
(2012)邯市民二終字第1040號民事判決書一審判詞摘要：綜合全案證據(jù)分析，藍天門診部向韓吉善實施手術時，沒有向其說明醫(yī)療風險情況并取得書面同意的材料，沒有按照規(guī)定填寫病歷資料。由于不能進行醫(yī)療技術鑒定且藍天門診部存在以上情形，也不能證明其在對韓吉善的醫(yī)療行為中無過錯，應當推定藍天門診部的醫(yī)療行為存在過錯，同時也不能證明其醫(yī)療行為與韓吉善的損害后果之間無因果關系，故應賠償韓吉善損失。最終確定藍天門診部應對韓吉善的損失負70％的賠償責任。藍天門診不服提起上訴。
二審判詞摘要：本院認為：關于上訴人藍天門診部的醫(yī)療行為與損害結(jié)果是否構(gòu)成因果關系及是否應承擔相應費用的問題。雖然其在二審期間藍天門診部再次提出鑒定門診病歷筆跡的申請，但被上訴人韓吉善對于該病歷不予認可，且該病歷并沒有主治醫(yī)生的簽字，對其真?zhèn)螣o法確定，另藍天門診部又稱接診醫(yī)生在外地工作，不能回來，無法提供充分的檢材進行鑒定。此外，藍天門診部也不能證明其在韓吉善的治療過程中無過錯，同時也沒有提交有效證據(jù)證明其醫(yī)療行為與韓吉善的損害后果之間無因果關系，故一審判決藍天門診部賠償韓吉善相應的費用正確。
簡評：本案法庭在患方舉證證明其與醫(yī)方存在診療服務關系、在診療中受到損害的事實之后，視為患方已盡到舉證責任；由于醫(yī)方不能證明其病歷的真實性，因此導致鑒定不能，進而不能證明己方不存在過錯及其因果關系，應承擔不利后果。除此，本案還體現(xiàn)了一個熱點問題，即病歷真實性的認定及其舉證分配，值得借鑒。
c、患方有能力繼續(xù)舉證而不為，應承擔舉證不能的不利后果。
案情簡介：患方主張醫(yī)方病歷被篡改，但訴訟過程又拒絕配合醫(yī)方申請的鑒定，拒絕提供自行保管的病歷，堅決要求自行保管的病歷不能脫離自己監(jiān)管范圍，導致鑒定無法進行。
（2014）錫民終字第1448號民事判決書摘要：上訴人（患方）主張病歷被篡改，但拒絕申請鑒定，也不配合醫(yī)方申請的鑒定，導致鑒定無法進行。二審法院綜合全案情形分析，現(xiàn)有證據(jù)認為并不足以證明康復醫(yī)院篡改病歷的事實。在有更加直接、客觀、專業(yè)的方式獲取證明力更高的證據(jù)時，承擔舉證責任的一方當事人即上訴人仍有繼續(xù)舉證的義務。但上訴人拒絕對病歷是否被篡改申請鑒定，在康復醫(yī)院提出鑒定申請后，又因上訴人堅持自行保管病歷并置于自己監(jiān)管范圍而導致鑒定程序無法啟動，因此，原審判決由上訴人承擔不利的訴訟后果并無不當。遂判決駁回上訴、維持原判。
簡評：本案患方對醫(yī)方、鑒定機構(gòu)、法院都極不信任，不愿交出自行保管的病歷以配合鑒定，因此帶來舉證不能的敗訴后果。實務中，不建議患方采取如此激進的對抗態(tài)度，最壞的結(jié)果也還是敗訴，交由鑒定又何妨。
d、因醫(yī)方原因致使患方不能充分行使訴權的，舉證責任應發(fā)生移轉(zhuǎn)，由醫(yī)方舉證證明是否存在醫(yī)療過錯、因果關系及參與度。
案情簡介：患方就醫(yī)過程中死亡，家屬不同意尸檢，未用完的藥品封存后因醫(yī)方原因又丟失。一審中，患方拒絕以病歷進行鑒定，堅持以封存的藥品進行鑒定，致鑒定未能進行。二審法院認定一審舉證責任分配不當，未能尸檢不影響鑒定進行、封存病歷丟失責任不在患方。后二審中經(jīng)委托鑒定，鑒定意見認為醫(yī)方存在診療過錯、具有因果關系參與度為次要因素。
（2014）渝四中法民終字第00522號民事判決書判詞摘要：合議庭認為，一審判決舉證責任分配不當，因為尸檢報告只是確定死亡原因的證據(jù)之一，在沒有進行尸檢情況下，對封存的藥品和病歷進行的鑒定也能查明死因，本案中封存的病歷和藥品均由被上訴人紹慶街道衛(wèi)生服務中心保管，因被上訴人無法提供封存藥品，致上訴人只能申請對病歷的鑒定，而無法申請對藥品鑒定，上訴人不能完全行使訴權的責任在被上訴人，根據(jù)舉證規(guī)則，舉證責任應當轉(zhuǎn)移給被上訴人，故合議庭將醫(yī)療過錯的舉證責任分配給被上訴人紹慶街道衛(wèi)生服務中心。
熱點2——過錯參與度如何評價和認定？
多數(shù)情形下，法院裁判是在鑒定意見明確的參與度范圍內(nèi)做出的，但也有不少突破了鑒定意見給出的參與度范圍。筆者今天選取了一個典型案例，其中對過錯參與度給出了事實上的原因力及法律的原因力之區(qū)分，頗有參考價值。
案情簡介：患者因右輸尿管上段結(jié)石而就醫(yī)，醫(yī)方為其行輸尿管鏡下碎石術，術中出現(xiàn)長段輸尿管粘膜撕，后病情惡化致右腎被切除，遂訴至法院。經(jīng)鑒定，醫(yī)方診療過錯與患方損害后果之間具有因果關系，過錯參與度為61-70%。一審按此70%判令醫(yī)方承擔賠償責任，患方不服上訴，要求按85%判決。
裁判要旨：鑒定機構(gòu)對過錯參與度的認定屬于事實判斷，既不完全等同于作為侵權責任構(gòu)成要件的“因果關系”，也不等同于民事責任，法院應在對全案證據(jù)綜合分析評判后，根據(jù)醫(yī)方過錯嚴重程度及其對損害后果的原因力，判定醫(yī)方應承擔的賠償責任。
(2015)穗中法民一終字第7462號民事判決書判詞摘要：鑒定意見關于過錯參與度的評價與民事責任并非等同。具體而言，過錯參與度是關于醫(yī)療過錯行為導致患者損害的原因力評價。這一評價屬于事實判斷，是對醫(yī)療過錯行為這一原因事實是否為造成損害的條件以及在何種程度上造成損害發(fā)生的判斷。對醫(yī)療侵權案件而言，鑒定意見關于“醫(yī)療過錯參與度”的評價意見屬于事實因果關系的范疇，既不完全等同于作為侵權責任構(gòu)成要件的“因果關系”，也不等同于民事責任。
接著，二審法院詳細闡述醫(yī)方存在的三個方面的過錯（略）。并認為上述過錯是造成患者右腎切除這一損害后果的主要因素。在此情形下，宋某請求白云區(qū)第三醫(yī)院承擔85%的民事賠償責任理據(jù)充分，本院予以支持。
熱點3——適用《侵權責任法》第五十八條推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯時，患方是否仍需證明因果關系，以及醫(yī)方責任應如何承擔？
a、通過全案證據(jù)可以認定患方損害系診療行為造成，則患方無需再行對因果關系進行舉證；醫(yī)方應承擔全責。
案情簡介：患方在醫(yī)方衛(wèi)生院行子宮下段剖宮產(chǎn)術，術后下體出血量多，內(nèi)有血塊，宮底臍平被轉(zhuǎn)入沛縣人民醫(yī)院治療。2014年8月12日，沛縣人民醫(yī)院為其行經(jīng)腹子宮次全切除術。在審理中，原告申請鑒定被告的手術行為與原告損害后果有因果關系及傷殘等級。2015年3月18日，因原告不能提供相關的鑒定材料，無法繼續(xù)鑒定。法院另查明，被告衛(wèi)生院為原告施行手術的醫(yī)師不具有該手術權限和資格。
（2015）沛魏民初字第00007號民事判決書判詞摘要：本院認為，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第五十八條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定……。本案中，原告在魏廟衛(wèi)生院行子宮下段剖宮產(chǎn)術，該手術系二級手術，二級手術系高年資住院醫(yī)師以上資質(zhì)人員的手術權限，而被告在為原告治療過程中違反有關診療規(guī)范的規(guī)定，故本院推定被告有過錯，對原告要求被告承擔賠償責任，符合法律規(guī)定，本院予以支持。法院核定原告的損失數(shù)額共計為173056元，由被告衛(wèi)生院于判決生效之日起十日內(nèi)賠償給原告。
簡評：本案適用的是過錯推定原則。推定過錯情形下，有觀點認為患方仍需對因診療行為受到損害的事實及其因果關系進行舉證證明，本案所持觀點并非如此。本案患方因不提供材料而致因果關系無法鑒定，但法院根據(jù)診療事實已足以認定患方子宮次全切與醫(yī)方剖宮產(chǎn)手術之間具有因果性，又因手術醫(yī)師不具備實施該手術的權限和資質(zhì)，據(jù)此判決醫(yī)方承擔全部賠償責任。
b、醫(yī)方病歷不完整的，可據(jù)此推定醫(yī)方存在診療過錯；雖沒有對患方造成實質(zhì)損害，醫(yī)方仍應承擔賠償責任，賠償范圍限于退賠患方已支付的醫(yī)療費及本案鑒定費。
案情簡介：醫(yī)方為患者切除膽囊醫(yī)療行為過程中，手術記錄不全面、病歷不完整，法院依照《侵權責任法》第五十八條規(guī)定，推定醫(yī)方存在診療過錯。但鑒于該過錯行為并未給患者造成原發(fā)病以外的損害后果，即不存在實質(zhì)性的醫(yī)療損害后果，故判令醫(yī)院退還醫(yī)療費和鑒定費給原告。一審委托的重慶市醫(yī)學會出具的鑒定意見，認為本案醫(yī)方診療行為無過錯。
（2014）遵市法民一終字第1570號民事判決書判詞摘要：二審法院認為，遵醫(yī)附院在2012年7月14日行ERCP＋EST術中存在諸多不規(guī)范、不完善之處，1.無麻醉記錄或者相關變更麻醉決定的記載，與術前小結(jié)記載內(nèi)容不符；2.無對手術指征步驟及手術經(jīng)過記錄規(guī)范清楚詳細的手術記錄，不能客觀全面反映ERCP＋EST操作過程。3.無法辨別其操作過程是否符合規(guī)范。4.無術后記錄。5.無對患者手術護理及器械等情況的相關記錄。6.其操作過程也不符合相關操作要求。依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第六十一條“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料�！钡谖迨藯l“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”之規(guī)定，因遵醫(yī)附院在行ERCP＋EST過程中不規(guī)范，不能提供完整的病歷資料，依法推定其有過錯，應當承擔相應過錯責任，并且因其過錯引發(fā)醫(yī)患糾紛，導致帥昌友申請司法鑒定，增加支出，故鑒定費用7300元由被上訴人承擔為宜。重慶市醫(yī)學會司法鑒定所作出司法鑒定意見僅系全部診療行為與損害結(jié)果因果關系的認定，與上述依法推定過錯無關。最后，關于過錯責任的承擔問題。因遵醫(yī)附院行ERCP＋EST手術失敗，并且存在不規(guī)范之處，依法推定存在過錯，故應當將行ERCP＋EST手術的相關費用退還給帥昌友。……雖然遵醫(yī)附院在行ERCP＋EST手術中存在不規(guī)范并且失敗，但采用該技術初衷是減輕患者痛苦，減輕其經(jīng)濟負擔，并且術后患者出現(xiàn)腹脹、腹痛，伴惡心、嘔吐，血淀粉酶升高，系ERCP難以完全避免的并發(fā)癥，并未造成原發(fā)病之外其他損害。故對帥昌友其他賠償請求因無事實依據(jù)，不予支持。
c、雖推定醫(yī)方存在診療過錯，但患方對自身損害也存在過錯和因果關系時，可依法減輕醫(yī)方賠償責任。
案情簡介：原告段利民到被告衡東縣中醫(yī)醫(yī)院口腔科就醫(yī)，接診醫(yī)生對段利民進行了口腔牙齒正畸治療。后段利民在中南大學湘雅二醫(yī)院確診為：安氏Ⅱ度錯頜畸形、不良矯治。原審審理期間，經(jīng)原告申請，原審法院依法委托湖南省湘雅司法鑒定中心鑒定。同年12月27日，湖南省湘雅司法鑒定中心認為本案缺少患者診療過程的完整病歷資料，鑒定機構(gòu)無法對診療過錯進行分析及提出鑒定意見，決定終止本案鑒定程序，將案件退回原審法院。
（2014）衡中法民四終字第175號民事判決書一審判詞摘要：本案舉證責任在段利民，段利民提供了2008年其在衡東縣中醫(yī)醫(yī)院就診的門診病歷。醫(yī)務人員制作病歷必須符合病歷書寫基本規(guī)范，而衡東縣中醫(yī)醫(yī)院的上述病歷內(nèi)容過于簡單，缺乏必要的診療內(nèi)容，不能完整的反映整個治療過程，致使本案無法作出鑒定意見，作為病歷的制作單位，衡東縣中醫(yī)醫(yī)院存在過錯。段利民陳述自己到衡東縣中醫(yī)醫(yī)院就診次數(shù)達6次以上，按常理接診醫(yī)生對患者每次就診都必須制作病歷記錄，段利民作為病歷保存者，應當提供所有病歷記錄，其沒有盡到舉證義務的行為也是造成無法查清本案事實的原因之一，故段利民也存在過錯。衡東縣中醫(yī)醫(yī)院還存在未盡告知義務的過錯。經(jīng)綜合評判后，一審判決醫(yī)方承擔30%的賠償責任。判決后，醫(yī)患雙方均提起上訴，二審經(jīng)審理認定一審判決正確，駁回上訴、維持原判。
熱點4——如何適用《侵權責任法》第五十八條進行過錯推定？推定過錯后，責任如何認定？
實務多見病歷偽造、篡改問題，患方往往主張醫(yī)方因此要承擔全部責任。法官釋明仍需通過鑒定解決過錯和因果關系問題后，有患者仍拒絕配合鑒定。那么，司法實踐中，醫(yī)方偽造、篡改病歷被認定屬實，或者雖不能認定為偽造、篡改，但存在不真實情形的，是否一律推定醫(yī)方存在診療過錯？即使推定過錯后，是否醫(yī)方一律應承擔全責呢？司法實踐中，由于個案千差萬別，不是一律這樣或那樣，也就產(chǎn)生了不同的判決情況。
a、醫(yī)方篡改關鍵病歷，應推定其存在過錯；且因此導致鑒定不能，致使無法查清因果關系的責任在醫(yī)方，醫(yī)方應承擔全責。
案情簡介：患者到被告醫(yī)院待產(chǎn)，產(chǎn)檢正常。病歷記載因胎兒窘迫，醫(yī)方征得產(chǎn)婦同意后給予急診剖宮產(chǎn)術，分娩一活女嬰，但出生時重度窒息、新生兒缺血缺氧性腦病，存活率極低。后家人放棄治療，患兒不久后死亡。訴訟中，患方指出醫(yī)方病歷中2013-7-7的《胎心監(jiān)測報告單》的具體時間由××2：00”涂改為××5：00”，涂改痕跡明顯，肉眼可見，最終導致無法進行醫(yī)療過錯鑒定。
裁判要旨：病歷是醫(yī)療過錯鑒定的主要依據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)對病歷進行涂改使其喪失真實性，導致鑒定機構(gòu)無法進行客觀的專業(yè)判斷，應當承當相應的法律責任。法院認為被涂改的《胎心監(jiān)測報告單》的具體時間是××2：00”還是××5：00”至關重要，直接關系到產(chǎn)婦有無剖宮產(chǎn)的手術指征。但由于上述病歷被涂改而無法判斷真實的報告時間，導致無法認定診療行為有無過錯或與損害后果之間是否存在因果關系，責任完全在于醫(yī)方。
（2014）珠中法民一終字第930號一審判詞摘要及要點歸納：
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