[ 韓德強(qiáng) ]——(2004-4-24) / 已閱23050次
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場化配置
內(nèi)容提要：司法過程中的法律方法是在司法實(shí)踐基礎(chǔ)上所作的理論總結(jié)，而不是單純地依據(jù)法學(xué)理論進(jìn)行的邏輯歸納。筆者對(duì)目前法學(xué)理論界持有的法律方法必然具有正當(dāng)屬性的觀點(diǎn)表示質(zhì)疑，提出司法實(shí)踐中法律方法的異化問題，并剖析其異化的基本形態(tài)及危害。同時(shí)，從社會(huì)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角論證法律方法的異化現(xiàn)象與司法資源交易行為的辯證關(guān)系，指出二者的相互依存、相互轉(zhuǎn)化、相互促進(jìn)必然會(huì)導(dǎo)致司法資源的市場化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。
關(guān)鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場化配置
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場化配置
韓德強(qiáng) 郝紅梅
1、何謂法律方法的異化
1、1法律方法異化的具體含義
法律方法 是指站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運(yùn)用的各種技巧；三是一般的法律方法。
根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質(zhì)疑 ：不是“站在維護(hù)法治的立場上”，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點(diǎn)需要說明：一是在提出這個(gè)疑問時(shí)，我們已默認(rèn)法治具有明確、統(tǒng)一、現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，以建立一個(gè)明確的論域和平等的對(duì)話平臺(tái)；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對(duì)適用法律方法的目的本身提出質(zhì)疑。
這個(gè)質(zhì)疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內(nèi)的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，在法律體系內(nèi)同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節(jié)、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對(duì)抗目的的實(shí)現(xiàn)。其次，適用法律的主體對(duì)法律方法的工具性運(yùn)用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當(dāng)目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價(jià)值降至最小值，甚至產(chǎn)生消極性價(jià)值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當(dāng)性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對(duì)抗法律目的的主觀性。同時(shí)，非正當(dāng)性法律目的的產(chǎn)生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質(zhì)為條件。因此，從理論上講，不“站在維護(hù)法治的立場上”或不以“維護(hù)法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運(yùn)用法律方法分析事實(shí)、解決糾紛。
這個(gè)質(zhì)疑的提出在司法實(shí)踐中更是成立的。法學(xué)理論界、司法實(shí)踐界對(duì)此沒有足夠的認(rèn)識(shí)和研究，本文嘗試填補(bǔ)這一空缺，著重分析、探討之。
在此，我們將這種不是“站在維護(hù)法治的立場上”，而根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實(shí)踐活動(dòng)中，司法主體 基于對(duì)司法資源進(jìn)行交易的目的或其他非法治目的，運(yùn)用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。
根據(jù)我國當(dāng)前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)和靜態(tài)的司法制度。本文探討的法律方法的異化問題主要存在于動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)過程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。
1、2法律方法異化與司法資源市場化配置
法律方法的異化有其自身的規(guī)律性，依其在整個(gè)司法活動(dòng)中從量變到質(zhì)變的演化、發(fā)展過程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場化配置。這種層次性涵蓋了以下內(nèi)容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動(dòng)力和條件，其在量上的累積演變?yōu)橐?guī)模化的法律方法異化；法律方法的異化又是司法資源交易行為實(shí)現(xiàn)的有效手段或方式，其規(guī)�；鶎�(dǎo)致的司法方法性腐敗又侵蝕著正常的司法機(jī)體，誘使具有異化因素和性質(zhì)的司法管理制度出現(xiàn)，從而使法律方法異化得到制度上的支持和保障；法律方法的異化與司法資源交易行為之間相互依存、相互促進(jìn)的辯證關(guān)系促進(jìn)著司法資源的市場化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。
司法資源交易行為是指司法資源交易雙方基于對(duì)合法權(quán)益或非法利益的追求，賣方（司法主體）為獲取各種權(quán)益出賣司法資源，買方（當(dāng)事人）為尋求法律救濟(jì)或逃避法律懲罰買入司法資源所進(jìn)行的各種形式的交易活動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是司法資源商品化，成為司法主體手中的交易標(biāo)的。司法資源交易行為的規(guī)模化形成司法資源交易市場，這種交易市場的非法性一旦得到具有市場化因素和性質(zhì)的司法管理制度的支持和保障，司法資源配置的公平效率兼顧性原則將逐漸被單純的市場經(jīng)濟(jì)效益性原則所取代，從而形成司法資源的市場化配置。這種市場化配置的實(shí)質(zhì)是指司法主體在司法實(shí)踐過程中，受各種權(quán)益需求的誘惑和驅(qū)動(dòng)，為追求和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的最大利益化，用經(jīng)濟(jì)效益性取代在司法領(lǐng)域內(nèi)處于至尊地位的法律公正性，使得法律喪失其特有的公正屬性和主體資格，淪為司法資源交易市場的客體。正如資本主義市場經(jīng)濟(jì)下極易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權(quán)益的奴仆。
1、3司法資源市場化配置的特點(diǎn)
司法資源市場化配置的特點(diǎn)：其一，司法資源交易市場永遠(yuǎn)是賣方市場，賣主的身份、地位不可更改，市場產(chǎn)生之初就具有壟斷性。司法資源交易中的賣方憑借國家法律賦予的職責(zé)和司法權(quán)力，在享有國家一定報(bào)酬的同時(shí)，又通過司法資源交易行為從買主手中獲取各種形式的“報(bào)酬”。這種“報(bào)酬”是他們憑借司法權(quán)力壟斷和司法知識(shí)壟斷無償從買主手中榨取的“利潤”。這種“利潤”與其他任何市場中的利潤都不同，因?yàn)樗且該p害法律的正義和人的良知為代價(jià)而產(chǎn)生的。其二，司法資源交易者對(duì)法律所持有的公平正義信念在司法資源交易行為中轉(zhuǎn)化、敗壞成為精神商品。法律信念逐漸喪失而成為精神商品較為抽象，大的方面指社會(huì)的整體法律觀念被商品化，小的方面指司法資源交易參與者對(duì)法律觀念持有的商品化態(tài)度。具體地講，司法商人 每進(jìn)行一次司法資源交易，都是一次出賣法律良知的冒險(xiǎn)，冒險(xiǎn)的收獲就是法律良知的價(jià)格�？梢韵胂�，有這樣一個(gè)市場，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在進(jìn)行司法資源交易過程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內(nèi)部規(guī)則。這些規(guī)則始終隱藏在一些正式的司法管理規(guī)則的陰影中，實(shí)際承擔(dān)著分配腐敗權(quán)力和利益的重任，其實(shí)質(zhì)是交易各方相互默認(rèn)對(duì)方的非法利益，以犧牲國家和他人利益為代價(jià)，謀取自身利益。一般說來，根據(jù)被損害利益的形態(tài)，可分為有形利益和無形利益。有形利益是指案件當(dāng)事人因司法資源交易行為而受損或喪失的應(yīng)得利益，它是一種能以貨幣形式表現(xiàn)的短期利益；無形利益是指因司法資源交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴(yán)和司法公正，它是長期的、無形的、觀念上的利益，是國家和公眾的利益。在所有的司法資源交易活動(dòng)中，作為既得利益者或預(yù)得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數(shù)和成功率，一般都最大限度地犧牲無形利益，而盡量縮小對(duì)有形利益的侵害。
2、法律方法異化的基本形態(tài)
2、1法律方法異化的案例模式
法律方法的異化一般存在于案件的具體審理過程中�，F(xiàn)選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一買賣欠款糾紛案件 中，有債權(quán)人甲及其利益代理人 ，債務(wù)人乙及其利益代理人。案件基本標(biāo)的額為2萬元 （其中含利潤2000元），相關(guān)的預(yù)得利益 數(shù)額為4000元，案件受理費(fèi)、委托律師費(fèi)、交通費(fèi)等法定費(fèi)用數(shù)額共為2000元。該案訴至法院后，債權(quán)人甲訴訟請(qǐng)求的最高取得利益數(shù)額為20000+4000+2000=26000元，最低取得利益數(shù)額為20000-2000=18000元。當(dāng)該案件由法官A處理時(shí)，在案件事實(shí)基本清楚的情況下，存在以下裁判結(jié)果：（1）接受甲的交易條件，滿足其訴訟請(qǐng)求，確定乙償還數(shù)額為26000元，簡稱正常處理。（2）在不違背法律、法規(guī)具體規(guī)定的情況下，接受乙的交易條件，滿足其不合理答辯請(qǐng)求，確定乙償還數(shù)額為18000元，簡稱不盡合法處理 。（3）在法律、法規(guī)允許的調(diào)整范圍內(nèi)，考慮到甲、乙雙方提出的交易條件，確定乙償還數(shù)額為22000元左右。簡稱折衷處理 。
從上述案例可以看到，一個(gè)案件在法律法規(guī)允許的范圍之內(nèi)，可以有三種不同的裁判結(jié)果存在。確定何種裁判結(jié)果并不是由法律方法自身所決定，而是由法官的裁判目的所決定，法律方法僅是置于法官裁判目的之下可供選擇的操作手段。一旦案件裁判結(jié)果成為法官與當(dāng)事人的交易籌碼，對(duì)案件的裁判在本質(zhì)上將還原為在各種可能性之間的選擇。那么，法官的裁判目的便會(huì)把法律方法變?yōu)槠渲\取私利的工具或手段，最終導(dǎo)致法律方法的異化。正如美國法學(xué)家史蒂文.J.伯頓所講：“當(dāng)法官基于法律理由而判決時(shí)，他們就是在法律之內(nèi)進(jìn)行判決的。然而，在法律之內(nèi)進(jìn)行判決并不能充分取得合法性�！� 由此可見，一方面案件裁判結(jié)果的可選擇性，是法律方法異化的一個(gè)基本前提，案件的三種裁判結(jié)果來源于三種不同趨向的法律方法，通過三種法律方法可以完成三種不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可選擇性和可操作性，使得法律方法成為交易目的得以實(shí)現(xiàn)的杠桿或紐帶，使得不以維護(hù)法治為目的的裁判結(jié)果得以成為交易籌碼。
2、2法律方法異化的具體表現(xiàn)形式
一、法律思維的異化
法律方法的核心是法律思維。法律思維一般是指司法主體在司法實(shí)踐過程中，以維護(hù)法治為目的，根據(jù)法律的品性，而形成的解決法律問題的一種合法性思維定勢 。我們知道，法律思維的實(shí)質(zhì)是其思維形式的規(guī)范性（合法性），而這種規(guī)范性的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)即是法律本身，但事實(shí)上，思維的主觀性是不可能總是與法律的規(guī)范性相一致，相統(tǒng)一的，思維本身存在著實(shí)質(zhì)與形式不一致的情況。也就是說，上述定義的必要前提——法律思維就是以維護(hù)法治為目的合法性思維，很明顯是一種理論上的理想主義，而不是對(duì)現(xiàn)實(shí)法律思維的真實(shí)反映�，F(xiàn)實(shí)司法中，司法主體的思維總是與法律的規(guī)范性相脫節(jié)、分離甚至對(duì)立，而這種狀態(tài)大多數(shù)并不是以明顯的違法性思維定勢為表現(xiàn)形式的，總是界于或游離于合法與違法之間。司法主體的這種不以維護(hù)法治為目的，僅根據(jù)特定裁判結(jié)果的需要去發(fā)現(xiàn)法律、適用法律、處理案件、解決糾紛而形成的思維定勢，就是法律思維的異化。
在司法主體的司法態(tài)度上，法律思維異化的實(shí)質(zhì)就是司法主體的個(gè)人價(jià)值立場及見解與案件裁判結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)發(fā)生變異。正如前述案例模式中的三種裁判結(jié)果，若不是司法主體與當(dāng)事人交易后的特定追求，不論法官A作出何種裁判結(jié)果，都是他正常法律思維下適用具體法律方法而作出的規(guī)范性裁判，而不能因裁判結(jié)果的不妥追究其司法態(tài)度上的任何主觀過錯(cuò)。那僅僅是其適用法律方法的見解或技巧問題，不存在法律思維異化的問題。但是，如果裁判結(jié)果是法官A與當(dāng)事人進(jìn)行交易后的特定追求，不論裁判結(jié)果是多么的符合法律規(guī)范，其適用具體法律方法多么嫻熟正確，都不能擺脫其個(gè)人的價(jià)值追求喪失了法官所應(yīng)有的法治信念，而與其個(gè)人私利相連接的嫌疑。這種由于特定交易目的存在而導(dǎo)致裁判結(jié)果與個(gè)人私利相連接的思維模式，便構(gòu)成了法官A的法律思維的異化。當(dāng)然，基于司法主體與當(dāng)事人的交易行為而產(chǎn)生的法律思維的異化，雖然以特定裁判結(jié)果為追求目的，但不以其為標(biāo)準(zhǔn)或成立要件。
從以上可以說明，當(dāng)前法學(xué)理論上對(duì)法律思維的定義是理想的、片面的，忽視了法律思維是由客觀化的法律規(guī)范與主觀性的思維方式兩部分構(gòu)成的。并且，是思維主導(dǎo)法律，而不是法律控制思維，是主體思維的價(jià)值取向決定法律思維的性質(zhì)，而不是法律自身的客觀屬性決定法律思維的性質(zhì)。因此，單純地強(qiáng)調(diào)法律思維的法治性，而忽視其非法治性，是不能全面解讀法律思維的真實(shí)意義的。
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