[ 韓德強 ]——(2004-4-24) / 已閱23053次
二、法律方法適用對象的異化
總的來說，法律方法適用的對象就是狹義的司法資源。法律方法適用對象的異化是指司法主體基于一定的交易目的，利用法律方法的可選擇性和裁判結果的非惟一性，通過交易行為將司法資源變成具有交換價值的司法信息商品。
從司法信息學的角度劃分，司法活動中的司法資源一般包括兩大類：一是司法信息，是指案件事實和與之相關的法律信息；二是司法信息服務，是指司法信息的生產(chǎn)者或擁有者，向信息需求者提供法律服務的行為。因此，法律方法適用對象的異化也包括兩個方面：其一是司法信息的異化。是指在具體的司法資源交易過程中，司法主體基于交易目的，利用手中的權力和地位優(yōu)勢，將案件以及與案件有關的司法信息與知識轉化為商品，即將案件處理過程中的各個步驟、方法、結果及掌握的相關法律權力或知識量化為具有交換價值的具體權益。其二是司法信息服務的異化。是指在司法活動中，司法信息的生產(chǎn)者或擁有者基于特定交易目的，利用自己的信息優(yōu)勢和主觀知識，向信息需求者提供有償服務的行為。這是一種特殊的商品形式，它通過司法資源交易主體的具體行為將法定的司法信息服務轉化成可以為自己謀取私利的商品形式。總的說來，司法信息商品和司法信息服務商品可以統(tǒng)稱為司法信息商品，他們都是司法資源交易市場的客體，是買賣雙方之間發(fā)生權益讓渡的媒介物。正是這種媒介物，使得市場主體的意志得以實現(xiàn)，從而產(chǎn)生司法資源交易市場，導致法律方法的異化。
產(chǎn)生法律方法適用對象的異化，形成司法資源交易市場的條件是：出現(xiàn)買方、賣方、中介方，出現(xiàn)司法信息商品，確立司法資源交易市場的供求機制。具體分析如下：
（一）使得法律方法適用對象異化的買賣雙方就是司法資源交易行為的主體，是指能夠使案件或與案件有關的諸種司法信息和司法服務進入市場并發(fā)生交易關系的各種參與人。包括：作為賣方的司法主體即案件承辦人 ；作為買方的案件各方當事人及其利益代理人；作為交易關系中介方的委托代理人。
（二）在法律方法適用對象異化過程中發(fā)揮橋梁和溝通作用的中介人
一般說來，中介人可以分為以下三類：
其一是交易律師 。在司法資源交易活動中，律師相對于其他中介方特殊一些，具體表現(xiàn)為：第一，律師與當事人進行的一切司法資源交易活動，都能夠以提供法律服務的名義進行，律師為此收取的一些非法費用也都可以冠以相應的合法名義。第二，律師與法官進行的正常司法交流隨時有可能被利用，成為律師與交易法官進行司法資源交易活動的合法外衣。第三，律師借助其職業(yè)優(yōu)勢和特殊身份，游刃于法官與當事人之間，充分利用雙方信息溝通渠道不順暢的情況 ，積極促使司法資源交易活動的出現(xiàn)和成功，從中收取中介費或差價 。另外，律師常常歪曲和封鎖司法信息，通過降低或提高交易雙方期望值的方法，來控制和調整司法資源交易利潤和交易風險。
總的說來，律師在訴訟過程中的交易活動既普遍又復雜，雖不宜全部定性為司法資源交易行為，但在我國特有的法治環(huán)境下，律師制度中的不合理部分無疑已經(jīng)成為司法資源交易市場化的一個誘因和基礎，成為司法資源交易行為市場化的制度性規(guī)定之一，就像一把雙刃劍，總是在借法律之力，刺向法律。
其二是當事人的親屬朋友等。當事人的親屬朋友等在案件承辦人和當事人之間發(fā)揮中介作用，參與或促使司法資源交易行為的發(fā)生。此種類型的交易行為較為復雜，在人情觀念根深蒂固的我國，有一部分往往被認為是禮尚往來，屬于道德規(guī)范的調整范圍。本文不再論述。
其三是中介法官。是指在司法資源交易活動中為審案法官與當事人牽線搭橋的法官。由于此種交易風險低，便于溝通，更易于被交易法官利用，因而發(fā)展較為迅速，現(xiàn)在已有普遍化的趨勢。此種交易一般有兩種情況：一是中介法官與審案法官之間是同級關系，互為中間人。二是中介法官與審案法官之間是上下級關系，包括同一法院內的上下級關系和不同審級的一、二審關系。在此種交易中，由于存在級別、審級差別或隸屬關系，一般處于上位的法官依據(jù)職權優(yōu)勢完成交易過程，是既得利益者，下位法官是預得利益者或剩得利益者。其中，表現(xiàn)最突出的是二審法官對一審法官的控制交易，一審法官一般要被動的服從二審法官的交易目的。可以說法官之間的腐蝕與被腐蝕，拉攏與被拉攏，是同步進行的，是腐敗之腐敗。
（三）司法資源變?yōu)樗痉ㄐ畔⑸唐?br>
司法活動中的各種資源，在公正的司法過程中只能轉化為司法工作產(chǎn)品，而不能成為司法信息商品。只有當司法交易者將這些產(chǎn)品用于交易行為時，才使司法產(chǎn)品具有交換價值而轉化為司法資源交易市場的信息商品。
現(xiàn)實中，司法資源轉化為司法信息商品，為司法資源交易市場的啟動提供商機和條件，除了法官自身的原因之外，還有重要的社會原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，審判管理企業(yè)化。
（四）司法信息商品有價格
司法信息商品的價值體現(xiàn)了司法信息商品生產(chǎn)者與需求者之間的關系。司法資源交易市場主體間的交易需求使司法信息及司法信息服務成為可交換的產(chǎn)品，又通過交易行為的實施過程賦予它們以交換價值，并以各種形態(tài)的價格（此類價格并非一定表現(xiàn)為貨幣形式）作為表現(xiàn)形式。
司法信息商品基于需求者的欲望和生產(chǎn)者的欲望以及二者欲望的相互滿足和相互制約，經(jīng)交易雙方討價還價后，一般會達成意思較為一致的價格。該價格的特點是:第一，有了價格并不意味著交易雙方各自的交易目的能夠實現(xiàn)，因為交易目的實現(xiàn)與否并不僅僅取決于交易雙方的合意，還要受到其他因素的影響。第二，交易內容決定交易價格。在個案中，司法交易的內容具有一次性、時效性和特定性，所以，個案中的司法信息商品價格也具有一次性、時效性和特定性。
（五）出現(xiàn)供求機制
在經(jīng)濟學中，供求機制是指商品供給與商品需求之間具有的內在聯(lián)系和動態(tài)平衡的規(guī)律性，它是市場運行的基礎。在司法資源交易市場啟動過程中，司法資源交易行為在市場上的表現(xiàn)形式就是供求關系，一系列持續(xù)的、同性質的市場化供求關系即可形成市場體系所要求的商品供求機制。
現(xiàn)實中，對司法信息商品的需求是一種復雜的社會需求，受多種因素的影響，而且滿足需求的方式和渠道也多種多樣。同樣，司法信息商品的供給也是一種復雜的社會供給。司法信息商品的特定性，決定了司法資源交易的特定性，決定了買賣雙方身份的特定性。因此，買方的購買目的能否實現(xiàn)，并不僅僅取決于他的購買意愿和能力；賣方的出賣意圖能否成功，也不僅取決于他的供給質量和能力，還要受限于司法管理制度的優(yōu)劣程度。優(yōu)秀的司法管理制度及管理水平能夠抑制或削減司法資源交易行為，低劣的司法管理制度及管理水平能夠推動司法資源交易行為，促進司法信息商品供求關系的建立。
司法信息商品供求關系出現(xiàn)的原因，除了人的主觀因素之外，還有其客觀因素。由于市場本身具有自動的生成機制，每次交易成功的刺激和誘惑以及由此產(chǎn)生的示范作用，使得從事司法資源交易的人認可和維護司法資源交易市場供求關系的存在和發(fā)展，也使得未從事過交易的人屈從或默認司法資源交易市場供求關系的產(chǎn)生和繁衍。市場以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蝕或排斥更多的反對者，從而自發(fā)的擴大供求關系，生成供求機制。
同時，由于司法信息商品買賣的非合法性決定了雙方的供求關系具有隱蔽性和風險性。買賣雙方在最大限度地保證交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公開性和風險度，將供求關系隱藏在黑暗中，盡可能地掩蓋和否認司法資源交易市場中存有商品供求機制，這也是當前人們不能清醒認識司法資源交易市場化（司法方法性腐�。﹩栴}的一個直接原因。
三、法律操作技巧的異化
法律操作技巧的異化是指司法主體基于司法資源交易目的，通過適用法律一般方法，如法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證等，充分運用法律操作技巧去追求特定裁判結果，從而削減或改變了法律操作技巧應有的正當、合法屬性。這種現(xiàn)象的實質就是司法主體通過法律操作技巧的異化將公法上的司法權變?yōu)槠鋵崿F(xiàn)交易目的的私權或籌碼。
例如前述案例中，法官A為了同時滿足原、被告雙方提出的交易目的，必定要盡力選擇折衷處理作為結案方式。他在進行法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證等一系列法律操作過程中，就會站在特定的角度或目的上，對與案件相關的各種法律規(guī)范進行區(qū)分、篩選，從中選出即可以制約、降低原告的最高訴訟請求，又可以支持、滿足被告部分答辯請求的法規(guī)條款進行適用；對案件事實、證據(jù)材料進行甄別、認定，把那些有利于被告的證據(jù)作為定案依據(jù)，將案件裁判結果引向能夠實現(xiàn)交易目的的方向。正如美國法官萬斯庭所講：“通過解釋什么是先例，什么是附論，什么是判決理由，法官可以使法律朝一個方向發(fā)展，也可以朝另一個方向發(fā)展�！�
在具體的司法實踐活動中，法律方法異化的主要表現(xiàn)形式就是法律操作技巧的異化，往往正是這種法律操作技巧的異化葬送了法律方法應有的規(guī)范品性。司法主體實施法律操作技巧異化的具體手段是與各種形式的司法資源交易行為交叉進行的。司法主體通過進行司法資源的交易行為，將法律操作技巧作為實現(xiàn)其交易目的的手段，反過來，司法資源交易行為又為法律操作技巧的異化提供動力和渠道。這種相互依存和相互促進的司法方法變異行為主要有以下三種表現(xiàn)形式：
（一）法律操縱技巧異化與司法資源交易同時進行。這是指在一定場所和條件下，交易雙方或者經(jīng)由中介方進行“現(xiàn)貨交易”，當面成交。此種類型的交易行為較多出現(xiàn)在案件的執(zhí)行階段或提供法律信息服務的活動中，如查封、扣押、劃撥、拍賣或告知有關法律信息等。另外，在法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時，清算人員也可利用法律操縱技巧進行此類交易 。
（二）法律操作技巧異化與司法資源交易行為分別進行。即由交易雙方或者經(jīng)由中介方先達成交易契約，待確定的交易日或交易事項到來時，雙方再進行交易活動，實現(xiàn)交易目的。這種“成交在先，操作在后”的方式表現(xiàn)了司法信息市場主體實行權利讓渡和市場客體實際交換在時間上的分離性。一般有兩種情況：一是司法信息產(chǎn)品已經(jīng)存在，由法官決定將其作為司法信息商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙償付相關預得利益4000元的請求可得到全部支持。”甲為此付給法官A禮金1000元，這時判決“乙償付甲相關預得利益4000元”的內容，便經(jīng)由法官A之手轉化成一種司法信息商品。如法官A事前不與甲協(xié)商，事后也不接受甲的禮金，雖然做出與上述相同的判決，但該內容只是司法信息產(chǎn)品，而不是司法信息商品。二是司法信息需求方與供給方協(xié)商促成信息產(chǎn)品產(chǎn)生以后，再將其轉化成商品。如前例，在案件判決前，法官A與原告甲約定：要是甲能夠讓庭長王某同意判決“乙償付甲相關預得利益4000元”的話，法官A就按此判決內容匯報。屆時，法官A的匯報得到庭長王某支持。由此，判決“乙償付甲相關預得利益4000元”的內容已經(jīng)生成為司法信息商品，雙方完成了商品交易行為。
（三）法律操縱技巧的異化基于司法資源交易雙方的信用關系而被隱蔽。信用交易是司法資源交易行為中最為普遍的一種交易方式，一般是指交易雙方或經(jīng)由中介方在相互利用、相互信任的基礎上，以延期付款或預收酬金進行司法信息商品買賣的交易方式。這種交易的基本方法有：1、延期付酬金交易。交易雙方或經(jīng)由中介方進行交易時，由賣方去實現(xiàn)或完成買方的交易目的和要求后，再由買方支付酬金。2、預付酬金的交易，指交易雙方或經(jīng)由中介方進行交易時，由買方先支付酬金，再由賣方去實現(xiàn)或完成買方的交易目的和要求。此種方法有激勵、調節(jié)作用，能夠提高交易效率，但買方一般要承擔交易失敗的風險。上述兩種交易較為普遍和易于理解，不再舉例說明。只是有時交易的時間跨度比較長，交易的內容較為復雜、隱蔽，不易發(fā)現(xiàn)或識別其中存在著法律操作技巧的異化問題。
3、導致法律方法異化的制度性誘因
具有司法資源市場化配置性質的司法管理制度或規(guī)則是正常司法管理制度變異、退化的衍生品，是司法管理機制中的病灶和毒瘤，對法律方法異化的發(fā)生沒有起到抑制、削減和清除作用，反而起到了維護甚至是促進作用，從而導致司法方法的制度性腐敗。具體有以下幾個方面：
（一）財務管理方面。法院為解決自身財政困難的問題，從80年代中期開始，在全國范圍內逐步實施案件訴訟費包干、案件訴訟費提成、案件訴訟標的額提成等管理制度，在一定程度上緩解了法院系統(tǒng)的財政困難，但使得基層法院儼然成了一個個贏利創(chuàng)收的企業(yè)，法院系統(tǒng)的企業(yè)化管理蔚然成風�，F(xiàn)在諸多司法腐敗的癥結都根源于此。
（2）案件數(shù)量管理方面。為了激勵法官的工作積極性和提高法院的工作量，從90年代初開始，在全國范圍內又逐步實施辦案數(shù)量定額、辦案數(shù)量指標化、案件數(shù)量提成等管理制度 。上述管理制度或措施從根本上損害了法院中立、誠實的良好工作傳統(tǒng)，助長了形式主義、實用主義，致使各種拼湊和虛報案件的行為泛濫成災。
（3）案件及其相關信息的配置。案件資源是司法資源中的基礎性資源，它對于司法商人而言，就是權益和財富。不合理，不科學的司法資源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，視案件的可交易性最大限度地索要或換取各種權益，以手中的案件為籌碼同社會各界人士保持相對穩(wěn)定、良好的互利關系，利用這些關系為自己承攬眾多案件 。
（4）司法權力資源的配置。主要是指司法權中的審判權、執(zhí)行權等權力的配置問題。在整個司法權力的運作過程中，審判權和執(zhí)行權的配置是一條貫穿始終的主線。在法院的具體工作中，因司法權力配置不合理、不公正而產(chǎn)生的低效或無效配置不僅會導致司法權力獨斷，還會導致司法權力的過分細化、分化，甚至演化成搞權力平均，大大增加了司法資源的交易機會，從而加重了當事人的訴訟成本。這種現(xiàn)象就如同市場經(jīng)濟中的壟斷利潤平均化現(xiàn)象。也就是說，在司法權力交易的運作配置中，似乎也存在一種司法資源壟斷利潤平均化的趨勢。
（5）人事任免管理方面�，F(xiàn)行法院人事管理制度存在許多弊端，其中最主要的表現(xiàn)就是對法官實行行政化、利益化管理，這不僅會影響、損害法官應有的司法品格和職業(yè)特性，還會為司法商人的產(chǎn)生提供制度上的支持。對司法資源本身實行市場化配置，僅是為法律方法的異化與司法資源的交易提供“商機和條件”，并不必然導致二者互動互利下的司法方法的制度性腐敗，而對法官本身實行市場化配置和管理時，便可以直接導致司法方法的制度性腐敗。這是因為，對法官本身實行市場化配置和管理的實質是在制造司法商人，這正是導致法律方法異化的根本原因。
4、法律方法異化的危害后果
本文僅就由于法律方法異化產(chǎn)生的階段性惡果，簡述如下：
惡果之一：上訴、申訴、累訴、纏訴案件增多。帶有司法資源交易性質的結案方式，使得當事人普遍認為案件具有可變性。只要在法院“有人”，能夠疏通關系，案件就有變化的“余地”。因此，當事人為了案件具有的“余地”能夠為自己所利用，便四處活動，托人求情，使盡各種手段和方式拉關系走門子，以圖交易目的的實現(xiàn)。致使上訴、申訴、累訴、纏訴案件逐年增多，一些案件常常會被“有關系”的當事人“跑”變了味，成了錯案 。神圣的法律就這樣慢慢地喪失了尊嚴、穩(wěn)定和公正。
惡果之二：法律工具主義泛濫，法治信念喪失。由于法律的“可操作性”得到廣泛的認可，它的短期社會效應發(fā)揮到及至狀態(tài)后，其內在的弊病必然開始全面發(fā)作。首先，對于公民而言，他們會逐漸認識到法律只是法官用來處理紛爭的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的規(guī)定性，而是取決于他們與法官這一“工具使用人”之間的關系。其次，對于法官而言，代表公平與正義的法律，成為他們謀生和發(fā)展的手段，他們在適用法律時，不是考慮將法律本身蘊涵的公正信念、精神原則加以體現(xiàn)和弘揚，而只是最大限度地發(fā)揮法律的工具性作用。從而逐漸喪失對法律職業(yè)的神圣感，喪失作為法官所應有的法治信念和社會責任心。從根本上降低司法的公正與效率，動搖全民的法治信念，浪費國家的司法資源和社會財富。
惡果之三：一個不能持續(xù)給社會帶來公正與效率的審判機制，勢必會迫使新的紛爭解決機制產(chǎn)生。在新的紛爭解決機制產(chǎn)生的過程中，除非我們又建立起更加公正、更加有效的機制，否則，社會的大量紛爭在自我整合的過程中，就會自行尋求應急的新解決機制�，F(xiàn)實中，這些的新解決機制，除了一些正規(guī)的民間調解組織起到了良好作用以外，其他的大多發(fā)展成為社會的毒瘤，嚴重阻塞了當事人的合法救濟途徑。如具有黑社會性質的討債公司或集團等。
惡果之四：司法活動具有的化解社會信任危機的功能喪失。司法資源交易行為和法律方法異化使社會信任的最后救濟和保障渠道上充滿了便道和漏洞，使那些尋求救濟的人們相信的是關系、權力、金錢，而不再是法律本身。司法資源交易信息的傳遞和擴散，使人們普遍認為司法資源交易行為是一個客觀存在的社會現(xiàn)象，它對社會關系能夠起到調和作用。殊不知這種調和作用在給社會帶來極短暫的、表面的平和以后，接著所引發(fā)的諸多弊端卻在根本上加深了社會信任危機。
5、結論
通過本文的論證，可以明確，在具體的司法實踐活動中，法律方法的異化是一個不爭的事實；探究法律方法異化現(xiàn)象的產(chǎn)生根源，可以明確，其生成于可為司法商人提供高額壟斷利潤的司法資源交易運行機制，而不單純地取決于司法商人的主觀意愿；探究法律方法異化及其危害的意義，可以明確，司法資源市場化配置下的司法實踐活動終究會衍變?yōu)橐环N合法外衣下的非法活動，明確真正危害國家法治大廈的不是外在的風沙雪雨，而是那些隱藏其內的變質的、腐朽的基石。
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