[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱24661次
由此，我認(rèn)為：司法公正的前提固然是司法獨(dú)立，但司法獨(dú)立絕非僅僅取決于制度的安排或憲法條文的規(guī)定，更重要的可能是司法職業(yè)共同體有力量“獨(dú)立”，而在我國這樣一個(gè)非“歐陸”的“大陸法系”國家，這支“獨(dú)立力量”的建立有賴于司法中心主義。
二 司法的中央集權(quán)
普通法是王室法庭的產(chǎn)物。在諾曼王朝統(tǒng)治前，英國的司法十分混亂，有教會(huì)法庭，郡法庭，百戶邑法庭，等等，在世俗領(lǐng)域沒有統(tǒng)一的中央司法。為了加強(qiáng)對(duì)整個(gè)王國的有效控制，國王采取的辦法就是司法的中央集權(quán)化。密爾松指出：“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的幾個(gè)世紀(jì)里，英格蘭政府逐步走向中央集權(quán)和特殊化的進(jìn)程中，行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品。”（6）
司法的中央集權(quán)開始于政府的巡視，首先是國王自己的巡視。據(jù)說這種巡視的習(xí)慣可以追蹤到諾曼人的歷史。國王巡視的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然是關(guān)心他對(duì)王國的有效控制，所不同的是，“與他在一起的是一個(gè)完全符合法院一詞意義的司法機(jī)構(gòu)。這種御前司法機(jī)構(gòu)慢慢發(fā)展為王室法院，它是一個(gè)既獨(dú)立于國王本人，又獨(dú)立于其朝臣的常設(shè)法院，主要是關(guān)注普通的民事訴訟�！保�7）早期的巡視活動(dòng)是行政和司法合一的。行政主要是收稅和考察地方官員；司法則是將國王的“恩惠”直接施與普通民眾。
這種直接施恩顯然頗得民心，但卻不穩(wěn)定。于是“從1178年開始，亨利二世挑選了兩名教士、三名俗界人士常駐威斯敏斯特，聽審?fù)鯂硟?nèi)的爭訟”。（8）著名的英國法律史學(xué)大師梅特蘭對(duì)亨利二世的評(píng)價(jià)極高：“他沒有頒布法典，我們甚至可以懷疑他是否發(fā)布過任何可稱之為實(shí)體法規(guī)則的東西。”（9）那貢獻(xiàn)何在？貢獻(xiàn)在于將整個(gè)英國法得以集中化和統(tǒng)一化，而采用的方法是：“通過建立由專業(yè)法官組成的長期穩(wěn)定的法庭，通過經(jīng)常向地方派出巡回法官，通過引進(jìn)陪審制和令狀制�！保�10）
更有意味的是，英國司法的中央集權(quán)化并非全靠王權(quán)的力量，而是在相當(dāng)程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通過競爭獲得司法管轄權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。例如，通過在訴訟程序上設(shè)置當(dāng)事人的選擇權(quán)來獲得司法管轄權(quán)，通過法律擬制、各種令狀來獲得司法管轄權(quán)，等等。我們?cè)谶@一歷史過程中清楚地看到了政權(quán)、教會(huì)、領(lǐng)主、貴族、習(xí)俗等各種力量與人類理性和司法技術(shù)的較量。最終，司法的集權(quán)化和統(tǒng)一化形成了普通法，即王室法院的習(xí)慣法。
我國司法現(xiàn)實(shí)的突出問題就是適用法律的不統(tǒng)一，類似的案件得不到類似的處理，地方主義盛行。最高法院將法律實(shí)施的統(tǒng)一化努力主要放到了司法解釋的制定上，但這些解釋無論怎樣具體、明確，仍然是還需要“解釋”的法條。最高法院似乎總在等待司法改革的全面展開，而這是中央的事情，自己是不能越權(quán)的。多年來，我從未看到最高法院在向人大的工作報(bào)告中對(duì)自身作為“最高”的審判機(jī)關(guān)在當(dāng)時(shí)有什么應(yīng)盡的職責(zé)和社會(huì)功能作全面的闡述。例如司法的中央集權(quán)化在我國現(xiàn)階段有無必要？如有必要應(yīng)該采取什么措施？在現(xiàn)行體制和法律框架內(nèi)我們能作什么？
我注意到了最高法院準(zhǔn)備派出巡視組“下訪”的消息。這無疑是一個(gè)加強(qiáng)中央司法權(quán)的積極的措施。其現(xiàn)行法律依據(jù)是審判監(jiān)督程序，黨內(nèi)章程則是紀(jì)律檢查。至于將來的實(shí)際效果如何，現(xiàn)在并不清楚。但我們完全應(yīng)該持積極態(tài)度。
對(duì)全國司法統(tǒng)一更有意義的可能是創(chuàng)立有拘束力的判例。其法律依據(jù)是司法解釋。司法解釋是法律賦予最高法院的權(quán)力，如何解釋、采取什么形式解釋是最高法院“自身”的事情。判例作為一種解釋形式應(yīng)該不成問題，而且這種解釋是活生生的，容易為人理解和遵循。我們實(shí)際上已經(jīng)在借鑒普通法上的一些制度，例如抗辯制等當(dāng)事人主義的做法（舉證制的現(xiàn)行立法依據(jù)不足），而現(xiàn)在應(yīng)該研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院確定并發(fā)布有拘束力的判例，這些判例可以象司法解釋一樣直接被援引。
三 司法技術(shù)
司法人員需要專業(yè)化，這似乎已沒有什么爭論�！斗ü俜ā泛退痉殬I(yè)資格考試制度的建立已經(jīng)說明我們承認(rèn)了司法職業(yè)的特殊性和專業(yè)性。問題在于，這個(gè)所謂特殊職業(yè)的專業(yè)性究竟指的是什么？對(duì)此，我們并非有統(tǒng)一和較深的認(rèn)識(shí)。
我曾對(duì)人說，法律很難學(xué)。因?yàn)闆]有哪個(gè)學(xué)科具有它這樣的、同時(shí)在兩個(gè)層面，即理論和技術(shù)上都異常高深和艱難。在理論層面，它的思考是哲學(xué)性的，有其自身的終極關(guān)懷問題；而在技術(shù)方面，則幾乎比任何領(lǐng)域的工程技術(shù)還要難以體會(huì)和把握，甚至許多從事了幾十年司法工作的法官、律師和大學(xué)的法學(xué)教授們對(duì)此根本沒有感覺。人們關(guān)注的是法律知識(shí)，而不是法律的理論和技能。這不是中國的法律人無能，而是制度使然。
在普通法的歷史中，我們可以看到英國法官精湛的司法技術(shù)。許多具體技術(shù)如令狀、擬制、規(guī)避、推定等這里不予細(xì)述，只從總體上來看一下這個(gè)司法技術(shù)究竟是什么，以及它本身的重要性。
美國的考文在其著名論文《美國憲法的“高級(jí)法”背景》中提到了英國亨利六世時(shí)的大法官約翰?福蒂斯丘的《英國法禮贊》有一個(gè)獨(dú)特的貢獻(xiàn)，這就是“關(guān)于法律具有職業(yè)神秘性的思想，即法律乃法官和律師界的特殊科學(xué)�！薄Ｒ话闳司邆涞姆芍R(shí)，“都是而且只能是表面化的，如同他們所具有的‘關(guān)于信仰、愛戴、仁慈、圣禮和上帝的戒律’的知識(shí)一樣，他們把那些‘關(guān)于上帝的其他神秘知識(shí)留給主持教會(huì)的人。’”。福蒂斯丘還通過書中設(shè)計(jì)的一名對(duì)話者（大法官）對(duì)國王說：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來研究，才能勉強(qiáng)勝任�！�
一百三十年后，考文敘述道，上述設(shè)想的場面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官針對(duì)詹姆士一世國王認(rèn)為法律是基于理性的，他本人和法官一樣，也都具有理性，因而有資格親自審案的觀點(diǎn)給予公然反駁：“-----訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的；法律乃一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知。”（11）
這里出現(xiàn)了“自然理性”和“人為理性”的區(qū)別。后者顯然就是外行難以琢磨的、神秘的司法判斷技術(shù)。所謂“人為理性”，就是一種司法技術(shù)理性，它建立在法律職業(yè)者特有的一種思維模式和判斷藝術(shù)上。這里的要點(diǎn)是：忠于法律和正義的觀念，在程序中思維，解釋的方法和能力，嚴(yán)密的邏輯推理，經(jīng)驗(yàn)的判斷，歷史的、習(xí)慣的、和社會(huì)發(fā)展之間的價(jià)值抉擇，等等。只有具備這些司法技術(shù)理性，才能保證司法的一致性和確定性。在普通法中，由于沒有成文法典，所以司法技術(shù)的重要性更為突出，而法官和律師在長期的司法生涯中也更容易受到司法技術(shù)的熏陶。
在司法推理的技術(shù)方面，普通法給了我們更多的啟示。從邏輯學(xué)上說，人們大致有個(gè)傾向性但并非準(zhǔn)確的看法：大陸法的司法推理用的是演繹；普通法則是歸納。即大陸法是從一般的法條出發(fā)，演繹出具體案件的判決；而普通法則是從具體案件出發(fā)，歸納出可以適應(yīng)其它案件的一般規(guī)則和原則。有人說，中國之所以采用大陸法，是因?yàn)橹袊膫鹘y(tǒng)思維模式是演繹的。我不討論這個(gè)說法是否有據(jù)，只想指出在司法技術(shù)上，經(jīng)驗(yàn)高于邏輯。12因此，基于經(jīng)驗(yàn)的歸納推理絕不能漠視。演繹和歸納都是推理，方向不同而已。當(dāng)已知的判斷是不成立或不確定時(shí)，邏輯本身也就不正確。所以推理結(jié)論往往需要反復(fù)驗(yàn)證，即事實(shí)上演繹和歸納會(huì)相互轉(zhuǎn)化，而轉(zhuǎn)化的中介就是類比。普通法的判例法性質(zhì)決定了類比推理在其司法技術(shù)中的重要性，從而給了我們更多的啟示。
有趣的是，作為西方理性研究的大師馬克斯?韋伯也認(rèn)為普通法比起羅馬法以及大陸法理性化程度低，但由于無法解釋英國資本主義的成功發(fā)展而陷入了學(xué)界稱之為韋伯社會(huì)理論的“英國法問題”的困境。由此我深感人們對(duì)普通法產(chǎn)生困惑不足為怪。普通法的理性是司法理性。與立法理性不同，司法理性是一種在司法程序中產(chǎn)生的技藝?yán)硇�。這種技藝?yán)硇越?jīng)過“無數(shù)偉大的博學(xué)之士一再去蕪取精，完善而成�！瓫]有人，出于他自己私人的理性，能夠比法律更有智慧，因?yàn)榉墒峭晟频睦硇�。”�?3）在一個(gè)只具備立法理性的人看來，系統(tǒng)化的法典應(yīng)當(dāng)是萬能的，疑難案件的產(chǎn)生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是進(jìn)一步地系統(tǒng)化立法。而在司法理性看來，生活本身的不完滿是疑難案件必然產(chǎn)生的前提，不存在一個(gè)“放之四海而皆準(zhǔn)”的系統(tǒng)規(guī)則。為了保持法律實(shí)施的“一貫性”和法律與生活同步的活力，法官必須具備在疑難案件審理中具有特殊作用的法律推理過程中彰顯的司法技術(shù)。
四、律師公會(huì)
據(jù)李紅海的研究，梅特蘭對(duì)于英國律師公會(huì)的歷史作用給予了極大關(guān)注：“我們很懷疑究竟是什么東西在羅馬法復(fù)興的浪潮中拯救了英國法？中世紀(jì)英格蘭最有特色的不是議會(huì)，因?yàn)樵跉W洲大陸，各階層的民眾大會(huì)隨處可見；也不是陪審團(tuán)，因?yàn)檫@東西是慢慢在法國衰落下去的；而是律師公會(huì)以及在其中講解的判例報(bào)告，因?yàn)樵谄渌胤轿覀兒茈y發(fā)現(xiàn)類似的東西……我認(rèn)為，在那樣一個(gè)書籍并未普及的年代，很難設(shè)想有什么更合適的制度能夠比這種強(qiáng)迫每一位律師前來通過聽取知名法律家公開演講而接受法律教育的方式更能建立和強(qiáng)化一種法律的傳統(tǒng)。”（14）
歷史學(xué)家公認(rèn)：律師在整個(gè)歐美現(xiàn)代化的進(jìn)程中發(fā)揮了重要作用。而在這一點(diǎn)上，英國更為突出。我前面已經(jīng)提到英國的法律職業(yè)共同體是一支獨(dú)立的政治力量，其強(qiáng)大到足以對(duì)抗王權(quán)的程度，成為一種“憲政”的力量。
由于普通法的司法的真正困難，理性化、專業(yè)化就是必然的要求，因?yàn)榉彩侨菀椎氖虑椴恍枰獙I(yè)化。例如中國的司法，更多的考慮是化解具體糾紛，而不是法律的實(shí)施，所以什么人都可以當(dāng)法官�，F(xiàn)在我們承認(rèn)并要求法官專業(yè)化，但如果不轉(zhuǎn)變司法理念，不增加審判困難（例如必須要求疑難案件的判決書充分論證判決理由），我們?nèi)匀徊荒苄纬烧嬲膶I(yè)化。
而普通法制度卻是真正要求專業(yè)化的，并且這種專業(yè)化是一種極難把握的特殊技術(shù)。這種技術(shù)的傳授很難以概念、邏輯或理論進(jìn)行，而要靠經(jīng)驗(yàn)式的運(yùn)用和練習(xí)進(jìn)行。所以我們?cè)谟穆蓭煿珪?huì)中看到的是師徒式的傳授教育。這使我聯(lián)想到戲曲尤其是京劇教育的師徒方式，這種方式一是拜師，二是學(xué)習(xí)的方法是完整地、一出一出戲地學(xué)，如此才能領(lǐng)悟師傅技藝中唱、念、做、打等全部基本功的神韻。司法理性既然是一種技藝?yán)硇�，也必須是完整地一個(gè)一個(gè)地研讀判例才能逐漸“窺其堂奧”。早期的英國律師公會(huì)如此，現(xiàn)代的英美大學(xué)仍以判例教學(xué)為重，更有啟示意義的是日本的司法研修制度。我們常說，我國的法律是抄日本，日本是抄德國，所以中日都是大陸法系�？扇毡救藳]我們那么傻，它是真抄，兩大法系都抄。它非常清楚法制運(yùn)作中司法的作用，也非常明白司法理性的技藝性，所以它將大學(xué)法律專業(yè)畢業(yè)后擬從事司法職業(yè)并通過司法考試的人再集中到司法研修所進(jìn)行嚴(yán)格培訓(xùn)，而這種培訓(xùn)也是師徒式的、經(jīng)驗(yàn)式的、判例式的，而考試的關(guān)鍵內(nèi)容就是起草實(shí)際案例的判決書。（15）
我這里不是想討論法律教育問題，而是想指出英國律師公會(huì)之所以成為一個(gè)強(qiáng)大的組織，其根本原因在于它是由一群具備特殊理性的人士組成。一方面理性本身就是強(qiáng)有力的；另一方面，這構(gòu)成了法律職業(yè)共同體高度自主性的基礎(chǔ)，而由于技藝?yán)硇缘膸熗绞絺魇诜绞接质沟寐蓭煿珪?huì)具有嚴(yán)格行會(huì)意義上的封閉性。“律而優(yōu)則仕”，即法官來源于優(yōu)秀律師，而優(yōu)秀法官則必然是律師公會(huì)的師傅。從學(xué)徒到律師（律師也分為出庭律師和事務(wù)律師），從律師到法官（法官更有層次），無論社會(huì)身份怎么變都保持律師公會(huì)的成員。行會(huì)式的自治性和封閉性特別強(qiáng)調(diào)紀(jì)律和職業(yè)道德，同時(shí)不僅在業(yè)務(wù)上而且在生活上（律師公會(huì)有定期的聚餐制）也使成員緊密相連。所有這些，都是英國律師公會(huì)得以團(tuán)結(jié)和發(fā)展的重要保證，如此它在對(duì)外部社會(huì)的交往中才會(huì)保持強(qiáng)大勢力，以至有能力實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立。
饒有趣味的是，一開始作為王室治理工具的普通法，隨著自身理性化的發(fā)展而異化，最終成為限制王權(quán)的憲法淵源。這在我看來是理性化的必然，法律進(jìn)化的必然。而羅馬法的法典化是羅馬帝國走向?qū)Ｖ坪退ヂ涞漠a(chǎn)物，并非理性化的結(jié)晶。（16）
中國是一個(gè)有憲法而缺乏憲政經(jīng)歷的國家，國家和政府在法治的進(jìn)程中占據(jù)主導(dǎo)地位。我們?cè)诮?jīng)濟(jì)體制上最終選擇了市場經(jīng)濟(jì)，這就必然導(dǎo)致法律上的改革和適應(yīng)，或者說我們?cè)诜傻默F(xiàn)代化上又面臨一次選擇的機(jī)遇。西方的兩大法系都可以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，但它們又有許多真正的不同。就法律實(shí)施的角度而言，我們更應(yīng)關(guān)注普通法制度，誠如我上面介紹的幾個(gè)并非完整的要點(diǎn)。我們的錯(cuò)誤在于，移植西方的法律將可能更適合于“本土資源”的一半丟掉了。我們至今很難理解普通法整合習(xí)慣法和民間法的能力，而這個(gè)能力恰恰是我國今天最需要的。
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