[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱24414次
當保護人權和私有財產(chǎn)寫入憲法時，我們當然感到了國家和法律的進步，但卻沒有一種基于自由的創(chuàng)造的喜悅。正如上面所說，憲法早就有了，憲政何時開始？而在英國，至今沒有成文憲法，但憲政早就伴隨普通法開始了。
（注釋）
1 伯爾曼有精彩論斷：“朗?L?富勒曾把法律界定為‘使人的行為受規(guī)則約束的事業(yè)’。這個定義適當?shù)貜娬{(diào)了法律活動高于法律規(guī)則。但我想通過指出以下一點走得更遠一些：這個事業(yè)的目的不僅僅是公正地制定和適用規(guī)則，而且也包括其他的管理方式，諸如投票選舉、發(fā)布命令、任命官吏和宣布判決等。而且，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協(xié)議的事業(yè)——通過交易談判、發(fā)放證件（例如信用證或所有權文據(jù)）和履行其它性質(zhì)的法律行為。實際運作的法律包括人們的立法、裁決、執(zhí)行、談判和從事其他法律活動。它也是分配權利和義務和由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個生活的過程�！币姴疇柭骸斗膳c革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版第5頁。
2 馮象：〈政法筆記〉，江蘇人民出版社2004年版第82頁。
3 參見封麗霞：〈美國普通法的法典化—— 一個比較法的觀察〉，載“北大法律信息網(wǎng)”（www.chinalawinfo.com）
4 著名的布雷克頓大法官語。參見[美]考文：〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)書店1996年版，第21頁，第35頁。
5 參見上書，第34——35頁。
6 [英]密爾松：〈普通法的歷史基礎〉，李顯冬等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第3頁。
7 上引書第22頁。
8 李紅海：《普通法的歷史解讀》，清華大學出版社2003年版，第71頁。
9 參見前引書第70頁。
10 前引書第70頁。
11 以上考文的敘述見《美國憲法的“高級法”背景》第33----35頁。
12 卡多佐說：“霍姆斯在一句現(xiàn)已成為經(jīng)典的話中曾告訴我們：‘法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗’。但是，霍姆斯并沒有告訴我們當經(jīng)驗沉默無語時應當忽視邏輯�！币奫美]本杰明?卡多佐《司法過程的性質(zhì)》蘇力譯，商務印書館1998年版第17頁。
13 柯克語，見李猛《除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》。見http://www.gongfa.com/#guanyubenzhan。關于技術理性和韋伯的“英國法”問題，李猛的文章有詳盡的論述。我甚至懷疑李猛是否有普通法法官的經(jīng)歷，因為這不是一般人能有的感覺。很難相信學者有能力從書本上理解司法技藝理性，當然法官未必亦然。我的文章不可能詳述司法技藝理性，有興趣的朋友還是看李猛的高論。這是難得的從司法理性的角度對普通法的解讀。
14 見上引李紅海書第20頁。
15 參見賀衛(wèi)方：《培養(yǎng)高素質(zhì)的法律家——日本司法研修所訪問記》。載《中國法律教育之路》，中國政法大學出版社1997年版，第362頁起。
16 李紅海：“記得薩維尼曾經(jīng)指出，羅馬法的偉大在于它所具有的主要原則，但當羅馬國家生氣勃勃并在發(fā)展的時候卻并沒有編篡法典，相反法典是羅馬衰落時期的產(chǎn)品，它是與國家的衰亡同時發(fā)生的。”見上引李紅海書第260頁。
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