[ 李金澤 ]——(2000-12-1) / 已閱53395次
第五，監(jiān)管機制過于強調(diào)法定權威監(jiān)管機制的運用——疏忽了銀行內(nèi)部控制和同業(yè)自律機制的兼用。我國《商業(yè)銀行法》在內(nèi)部控制機制的設計上僅有三個條文，即第59、60和61條。第59條要求健全企業(yè)規(guī)則和制度；第60條要求健全稽核和檢查制度，并要求對分支機構應當進行經(jīng)常性的稽核和檢查監(jiān)督；第61條規(guī)定業(yè)務報告。這種規(guī)制有如下幾個缺陷：其一，規(guī)定過于原則化。業(yè)務管理規(guī)則、制度及稽核、檢查制度的具體要求均需進一步補充完善。業(yè)務報告的要求既未對報告應涉及的具體(尤其是那些強制性要求報告的)內(nèi)容進行明確，也未就報告的時間、報告的形式、程序等作出規(guī)定。其二，未對內(nèi)容專門性的稽核檢查途徑——審計予以規(guī)制，這無疑會大大削弱該途徑的有效性。因為內(nèi)部審計員只有在任命、其職權及法律責任等方面有嚴格而強制性的法律依據(jù)，才足以保證其履職的客觀、及時與合法。銀行監(jiān)管法制健全的國家往往突出審計員在任命及職權行使上受法定監(jiān)管主體的制約。如新加坡《銀行法》便規(guī)定：盡管公司法已規(guī)定，但每家銀行每年必須由當局批準后任命一名審計員；并授權當局在法定情形下可直接任命一位審計員。[21]德國《銀行法》規(guī)定了特別情況下信用機構任命的審計員需通報監(jiān)督局，并可要求另任命一名其他的審計員，監(jiān)督局還可在法定情形下申請登記法院指定審計員，同時，進一步為審計員的特別責任作了專門規(guī)制。[22]其三，法律對于內(nèi)部控制系統(tǒng)是否完善、有效的再監(jiān)管問題未予重視。對銀行內(nèi)部工作程序過于簡單，部門之間、員工之間的職責劃分過于粗放，缺乏完善的管理信息系統(tǒng)，沒有明確合理和透明的業(yè)績評估程序(如缺乏詳細的業(yè)務標準、明確的業(yè)務標準考核程序)[23]等問題均無再監(jiān)管的標準、強制性制裁措施。另外，加上我國銀行評級機制不健全，同業(yè)自律機制不健全，倘不強化中央銀行對內(nèi)部控制系統(tǒng)的再監(jiān)管，勢必使該機制處于虛設的狀態(tài)。
在同業(yè)自律方面，我國法制尚未對此給予足夠重視。盡管已經(jīng)組建了全國性的銀行業(yè)協(xié)會，但是其地位和作用尚未在法律層面上予以充分關注。銀行同業(yè)組織及其自律機制在諸多國家和地區(qū)頗受關注，香港的銀行業(yè)公會便是成功的例子。同業(yè)組織及其自律機制在我國法制中的完善尤為重要，這是因為，首先同業(yè)組織的自律與協(xié)助管理銀行業(yè)可以充分發(fā)揮其專業(yè)性優(yōu)勢——組織的管理與工作人員普遍熟悉銀行及其經(jīng)營業(yè)務，可彌補我國法定監(jiān)管主體中工作人員專業(yè)素質(zhì)方面的不足。其次，同業(yè)組織還可通過其靈活地制定、修正同業(yè)自律規(guī)則來補救我國銀行監(jiān)管法制嚴重滯后的缺陷。特別是我國尚處于市場經(jīng)濟體制確立和發(fā)展的階段，金融體制及一系列的具體制度都處于不斷地變化中，僅靠相對穩(wěn)定而普遍化的法律法規(guī)來反映改革的具體情況是不夠的，而且法律的相對穩(wěn)定性也不允許朝令夕改，同業(yè)自律規(guī)則的相對靈活性或許可以起到一定的補充作用。再次，同業(yè)組織及其自律性的監(jiān)管銀行業(yè)務可在一定程度上起到“約束”法定監(jiān)管主體濫用權力的作用。我國現(xiàn)實的監(jiān)管機制充分體現(xiàn)集中監(jiān)管的特質(zhì)，但權力的過度集中會促使權力的濫用和腐敗，因此培育監(jiān)管主體的“多元化”，尤其是輔助性的監(jiān)管主體極為必要。另外，銀行同業(yè)組織也可以借助全行業(yè)的力量來促成法定權威監(jiān)管機制的完善——特別是監(jiān)管規(guī)章的及時廢、改、立和抵制不當?shù)谋O(jiān)管權力之運作。
第六，監(jiān)管法制在適應銀行業(yè)國際化方面存在不足。我國在銀行業(yè)國際化方面的監(jiān)管法制已有1994年4月1日施行的《外資金融機構管理條例》及其實施細則、《關于外資金融機構在中國設立常駐代表機構的管理辦法》、《中外合資投資銀行類機構管理暫行辦法》、《境外金融機構管理辦法》、《上海浦東外資金融機構經(jīng)營人民幣業(yè)務試點暫行管理辦法》、《境內(nèi)機構借用國際商業(yè)貸款管理辦法》、《離岸銀行業(yè)務管理辦法》等。綜觀這些法規(guī)、規(guī)章，仍有如下不足：1)規(guī)范性文件的權威性不高。這些文件除《外資金融機構管理條例》是國務院通過和發(fā)布的行政法規(guī)外，其余多為中國人民銀行頒發(fā)。這種狀況不利于對外塑造“法制完備”和“依法監(jiān)管”銀行業(yè)的形象，但國際上通常把銀行信用及銀行監(jiān)管法制的完備狀況聯(lián)系起來。盡管《商業(yè)銀行法》在其“附則”中規(guī)定：“外資銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，但是《商業(yè)銀行法》畢竟是立足國內(nèi)銀行及其業(yè)務，因此對外資金融機構的監(jiān)管可能難于有效實現(xiàn)，特別是《商業(yè)銀行法》自身尚有諸多不足會強化這種效果。2)在監(jiān)管內(nèi)容和實現(xiàn)監(jiān)管的方法上過于原則而不便于操作。如《外資金融機構管理條例》對外資金融機構的內(nèi)部控制未作明確要求，對其業(yè)務資料的報送及稽核與核查的規(guī)制也甚為原則和簡單。這極不利于監(jiān)管目標的有效實現(xiàn)。美國的1991年《加強對外資銀行監(jiān)管法》及1996年的《K條例》，不僅要求外資銀行必須接受聯(lián)儲一年一度的檢查，而且法律法規(guī)所確立的銀行現(xiàn)場和非現(xiàn)場檢查制度，特別是現(xiàn)場檢查制度尤為完善�，F(xiàn)場檢查中極為重要的保障程序是：檢查官員一進入銀行，將控制銀行所有帳本和資產(chǎn)，如現(xiàn)金、證券等，檢查官員除對銀行資產(chǎn)、業(yè)務資料進行檢查評估外，還對管理組織（包括高層管理人員和經(jīng)理層的監(jiān)管能力等）進行評估。[24]3)在監(jiān)管領域的選擇上，法制很明顯傾向于對境內(nèi)外資金融機構的監(jiān)管，而疏忽對境外金融機構的監(jiān)管。因為我國《境外金融機構管理辦法》對海外金融機構的業(yè)務經(jīng)營監(jiān)管極為簡單——只要求每半年報送一次報表，未作其他任何要求。這種監(jiān)管法制取向，表現(xiàn)看來有助于我國金融機構境外業(yè)務的拓展，但是事實上并不利于這一目的的達到。因為各國在接受外資金融機構之發(fā)展時，往往把母國的金融監(jiān)管制度作為一個考慮因素(正如我國立法也如此)。如美國在審查1996年2月13日生效的《K條例》修正案中便明確提出：那些不受母國統(tǒng)一監(jiān)管的外資銀行是否可以繼續(xù)在美國從事經(jīng)營活動，要經(jīng)過嚴格審查。[25]美國立法也重視對海外金融機構的風險監(jiān)管(如要求考察存款的波動性、借款頻率與數(shù)量、依賴利率敏感性資金的比重、易變現(xiàn)資產(chǎn)數(shù)量、銀行本身向貨幣市場的借款能力等)、準備金(要求對海外分支機構〈包括分行〉及其他外資銀行的借款，以及海外機構對非居民的直接貸款都按10%繳納準備金)[26]均有要求。而且在檢查審核方面，對海外分行和子行都要進行現(xiàn)場檢查，尤其是常對海外子行實施現(xiàn)場檢查。[27]新加坡《銀行法》也明確地規(guī)定：“當局可隨時秘密檢查每一家銀行以及每一家在新加坡注冊、但設在新加坡以外的分行、代理行或辦事處的帳冊、帳戶及業(yè)務情況”。4)銀行監(jiān)管法制還面臨著我國即將加入WTO后的諸多國際標準的沖擊。既有的銀行監(jiān)管法制尚無法接納市場準入、國民待遇、最惠國待遇、透明度和逐步自由化等原則，因為目前的法制對外資銀行的限制性待遇還甚多，要為外資銀行的市場進入提供完善的許可和國民待遇的監(jiān)管，尚需監(jiān)管法制及有關政策的修訂。
此外，我國銀行監(jiān)管法制的缺陷還與相關的配套政策和法制的不健全有關。我國銀行監(jiān)管法制中存在的諸如監(jiān)管主體地位和具體權責的落實問題等，已不僅僅是法律問題，它還涉及到國家權力的分配和制約機制，與國家的政治體制改革息息相關聯(lián)；對國有商業(yè)銀行的監(jiān)管困難也直接關涉到金融體制、國有企業(yè)轉(zhuǎn)制等重大問題。相關的配套法制諸如企業(yè)破產(chǎn)法制、會計法律制度、審計法律制度等的健全都直接關系到銀行監(jiān)管制度能否順利地進入現(xiàn)實經(jīng)濟生活中去。正如克萊因指出，要防止金融風暴的爆發(fā)，必須具備三個條件：要建立健全企業(yè)破產(chǎn)法、會計和交易制度，增加市場的透明度，以及要有良好的教育制度。[28]
二、完善我國銀行監(jiān)管法制的若干思考
鑒于我國銀行監(jiān)管法制仍存在許多不足和缺憾，今后的監(jiān)管法制建設需注意如下問題：
1.在法律、法規(guī)及規(guī)章的制定與廢改上要突出監(jiān)管法制體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和完備。要達到這一目標，首先法律法規(guī)及規(guī)章的創(chuàng)制者必須重視立法的整體規(guī)劃。由于我國專門針對銀行監(jiān)管的法律只有兩個，行政法規(guī)也不多，引發(fā)監(jiān)管法制內(nèi)部不協(xié)調(diào)的主要原因來自于人民銀行制訂的一系列監(jiān)管規(guī)章。人民銀行要克服此弊病，一方面要盡可能對近期需要制定的規(guī)范性文件進行規(guī)劃；另一方面也要注意切忌發(fā)現(xiàn)“一事”便立“一法”的流弊，這種作法既不便于監(jiān)管者執(zhí)法，也不便于銀行自覺地守法，同時還可能引發(fā)相關規(guī)章之間的不協(xié)調(diào)不照應。要作好立法和制定銀行監(jiān)管規(guī)章的計劃性，也需要制定者具有前瞻性地把握國內(nèi)金融體制改革的動態(tài)，也需要制定者熟悉市場經(jīng)濟體制成熟國家相關制度的具體內(nèi)容。其次，法律、法規(guī)及規(guī)章的制定者必須充分重視對既有的法律規(guī)章不合時宜的內(nèi)容進行處理，尤其是那些與新法律法規(guī)相抵觸的規(guī)章更應及時地廢止或修改。我國處于由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程，目前的法律法規(guī)，特別是在《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》出臺以前的法規(guī)和規(guī)章都有必要進行清理。再次，人民銀行針對具體監(jiān)管領域的個別規(guī)章在條件成熟時應注意系統(tǒng)化。美國聯(lián)邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對既有規(guī)章的系統(tǒng)化管理可為規(guī)章內(nèi)部之間的協(xié)調(diào)和及時修正不合時宜的規(guī)則均有幫助。我國人民銀行的監(jiān)管規(guī)章數(shù)量太大，分門別類地逐漸系統(tǒng)化不僅必要，而且是當務之急。否則會徒增監(jiān)管者履職的成本，也會增大各銀行遵守有關規(guī)章的困難。
2.充分重視在結合國情的基礎上借鑒外國立法經(jīng)驗，尤其是那些銀行監(jiān)管法制行之有效的國家之經(jīng)驗，并使我國銀行監(jiān)管法制大膽接納國際通行的規(guī)則和制度。銀行監(jiān)管是一項技術性很強的活動，銀行監(jiān)管法制則既是技術性、專業(yè)性并具的法律制度。這種技術性、專業(yè)性很強的法制不同于那些與文化因素聯(lián)系緊密的婚姻、家庭、繼承等領域的法律，后者因體現(xiàn)文化的穩(wěn)定性、繼承性，[29]而不便于學習和借鑒，而技術性強的法制則便于借鑒和移植。為此，我們應創(chuàng)造條件積極主動地學習、研究國外銀行監(jiān)管法制的經(jīng)驗，特別是中國人民銀行有必要重視此項工作。要學習和借鑒，首先就要注意收集、翻譯和整理國外的銀行法律制度，有關部門應為此提供必要的資助；其次，集中理論界和實務界的力量對監(jiān)管法制成效顯著的美國、德國、新加坡等國的法律制度及實施機制作系統(tǒng)的研究；再次，應注意引進國外的監(jiān)管法制專家和實務部門的優(yōu)秀人才來國內(nèi)傳授經(jīng)驗和技能；此外，重視調(diào)查分析國內(nèi)現(xiàn)有監(jiān)管法制及其實施的局限性，結合實際在法制的完善和實施上借鑒外國的經(jīng)驗，絕無必要為中國監(jiān)管法制之特色而拒絕外國具有參考價值的經(jīng)驗。
3.要處理好放松監(jiān)管與改善監(jiān)管、嚴格監(jiān)管之間的關系。我國監(jiān)管法制由于打上了由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的烙印，諸多制度具有一定滯后性，特別是在我國加入WTO后，我們必須直面放松監(jiān)管與改善監(jiān)管、嚴格監(jiān)管的沖擊與協(xié)調(diào)。放松監(jiān)管是指我國既有法制必須逐步適應WTO有關金融服務方面的制度和規(guī)則之要求，放棄過去體現(xiàn)過多干預的銀行監(jiān)管制度，尤其是涉外銀行業(yè)務方面的管制，這勢必增大我國銀行業(yè)及金融市場遭受國際金融風險滲透的可能性。為了防范風險，銀行監(jiān)管只能走向改進監(jiān)管質(zhì)量和提高監(jiān)管效率，將全面的嚴格監(jiān)管發(fā)展為有重點的高質(zhì)量監(jiān)管。在監(jiān)管法制上也必須作出回應，逐步地放棄和修正舊法制的過嚴監(jiān)管，及時地有步驟地健全應該監(jiān)管方面的法律制度。有鑒于此，銀行監(jiān)管法制的廢、改、立不僅需要勇氣，更需要“技術”。
4.完善監(jiān)管主體自身建設相關的制度。監(jiān)管主體自身建設的制度化和規(guī)范化關系到整個銀行監(jiān)管法制及實施水平的提高。監(jiān)管主體建設需法律進一步明確其地位和權責，要把防范地方政府干預、提高銀行監(jiān)管效率的具體措施制度化。監(jiān)管主體內(nèi)部職能部門的劃分也應順應監(jiān)管新形勢的需要進行改造，要突出金融監(jiān)管職能部門的地位，注意處理金融監(jiān)管與金融管理服務之間的關系。監(jiān)管主體中工作人員素質(zhì)建設也應上升到制度層面上來，嚴格規(guī)范銀行監(jiān)管工作人員(特別是主要負責人)對金融業(yè)務知識和技能的掌握，對銀行法制及其實施機制的熟悉等要求，應建立銀行監(jiān)管業(yè)務知識資格試和職業(yè)道德評價等制度。現(xiàn)代社會復雜多變的金融市場和多樣化的金融風險需要具有金融專業(yè)知識和從業(yè)經(jīng)驗的工作人員來履行監(jiān)管職責。尤其是在中國加入WTO后，中國銀行業(yè)國際化進一步深化，銀行監(jiān)管工作人員的責任更加艱巨，其素質(zhì)也就更有必要作出更高要求。
5.在具體的監(jiān)管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善監(jiān)管主體對銀行進行稽核檢查的保障制度。對于非規(guī)場檢查，應具備在單個和并表的基礎上收集、檢查、分析、審核報告的手段。因此人民銀行應對銀行報告，尤其是需強制性報告的問題、程序和時間作出規(guī)制，月報表和附加資料、年度決算、營業(yè)報告和審計報告等材料的內(nèi)容、信息準確性要求及提出的時間、程序均需詳盡規(guī)制，這才有助于監(jiān)管者作出準確非現(xiàn)場的分析�，F(xiàn)場檢查制度的構建更為迫切，檢查程序及檢查權力的保障是該制度的核心，可借鑒美國的立法經(jīng)驗，賦予監(jiān)管主體以不預先通知的絕對檢查權——一旦進入被檢查銀行，檢查當局便控制了銀行的一切資料和財產(chǎn)，以避免各種干預力量妨礙檢查的進行。與此同時，法律也應強化檢查人員的責任，疏于監(jiān)管者應承擔相應的行政法律責任，情節(jié)嚴重者依刑法追究刑事責任。現(xiàn)場檢查的內(nèi)容應包括：被檢查銀行遞交報告的準確性、真實性、銀行的總體經(jīng)營狀況、銀行風險管理制度和內(nèi)部控制措施的完善程序、貸款資產(chǎn)組合的質(zhì)量和貸款損失準備的完善程度、管理層的能力、會計和管理信息系統(tǒng)的完善程度、非現(xiàn)場或以前現(xiàn)場監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的問題、銀行遵守法規(guī)和規(guī)章的情況。
其二，完善銀行內(nèi)部控制制度及其再監(jiān)管制度。人民銀行應對銀行內(nèi)部控制度的完善提出一個規(guī)范化的細則要求，并規(guī)范各銀行實施的監(jiān)督機制。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)管委員會《有效監(jiān)管的核心原則》的建議，內(nèi)部控制應從組織結構(職責的界定、貸款審批的權限分離和決策程序)、會計規(guī)則(對帳、控制單、定期試算等)、“雙人原則”(不同職責的分離、交叉核對、資產(chǎn)雙重控制和雙人簽字等)、對資產(chǎn)和投資的實際控制等方面來構建。這些控制措施還需有內(nèi)部審計職能進行補充，以便借助內(nèi)部審計職能在機構內(nèi)部獨立地評價控制系統(tǒng)的完善程度、有效性和效率。與此同時，監(jiān)管主體除規(guī)范直接檢查這些控制措施的有效性外，還應要求內(nèi)部審計職能對監(jiān)管主體工作出報告，以便及時發(fā)出糾正的通知。
其三、構筑必要的應急措施[30]。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定了“接管”和“破產(chǎn)”制度，但對于銀行的緊急情形——無足夠自有資本清償能力或危險狀況時的短期性應急措施未作規(guī)定。緊急措施有助于防范個別銀行風險的漫延。緊急措施可由立法授權監(jiān)管主體采取如下措施：1)禁止或限制業(yè)主或股東以分配利潤和用擔保的方式提款；2）禁止銀行將可動用支付手段參股投資等；3)禁止吸收存款、提供信貸或作部分限制；4)禁止銀行管理層和業(yè)務領導人從事業(yè)務活動或作部分限制；5)派駐監(jiān)督人員監(jiān)督銀行業(yè)務等。對于經(jīng)營狀況良好且具有償付能力但面臨暫時流動性困難的銀行，人民銀行可直接進行貸款援助或由中央銀行提供擔保，以幫助解決短期困難。
其四，規(guī)范信息坡露。信息披露是風險監(jiān)管的必要補充。為保證金融市場的有效運作，市場參與者獲取準確而及時的信息極為必要。如德國聯(lián)邦監(jiān)管局設置了公告目錄單，優(yōu)先公告的為風險公告，此外還有經(jīng)理的委任或退休、股權的變化、法律地位的變化、可償資本的變化，尤為重要的是超過25%的虧損；同時《報告規(guī)則》還規(guī)定了公告的性質(zhì)、范圍、時間和編制格式。[31]我國監(jiān)管法制也應對披露的有關要求進行規(guī)定。當然，由于信息公開披露的范圍是有限度的，否則會損害銀行的合法權益，也不利于金融市場秩序的穩(wěn)定，因此慎重確立此范圍甚為必要。巴塞爾委員會已建立了一個系統(tǒng)委員會來研究與披露有關的問題，以便為銀行業(yè)提供詳細的指導。
其五，進一步健全市場退出監(jiān)管制度。我國《商業(yè)銀行法》已原則性地構建了銀行破產(chǎn)制度，但是還有許多具體問題未予涉及。今后的法規(guī)應完善破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)申請程序，法律應規(guī)定銀行申請破產(chǎn)須向中國人民銀行提出，并應把中國人民銀行定為向法院申請銀行破產(chǎn)的唯一主體，而不能由銀行直接向法院申請。因為銀行的破產(chǎn)須謹慎為之，且需經(jīng)嚴格審查。同時還應構筑相應的和解程序及有關期間的計算制度。銀行債務的清償、債務重組、有效資產(chǎn)的承接、被關閉銀行的托管等均需規(guī)范化。_
通訊址：（100032）北京市復興門內(nèi)大街55號中國工商銀行總行法律部 李金澤
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[1] 《中華人民共和國人民銀行法》第4條第(三)、(四)、(五)項規(guī)定。
[2] 《中華人民共和國人民銀行法》第30—36條。
[3] 這幾個規(guī)章均未被明確宣布廢止。
[4] 中國人民銀行在1997年9月19日《關于印發(fā)<支付結算辦法>的通知》中只明確廢止了1988年12月19日印發(fā)的《銀行結算辦法》，而未對其它有關文件作廢止。實際上，1996年4月1日發(fā)布的《信用卡業(yè)務管理辦法》中還有些規(guī)定未被《支付結算辦法》納入。
[5] 這兩個文件尚未被廢止，亦無修正的文本。參見陳小云：《我國金融法制建設的歷程與展望》，載《中國金融》1998年第12期，第34頁。
[6] 銀發(fā)[1997]81號《中國人民銀行總行對國有獨資商業(yè)銀行總行開辦再貼現(xiàn)業(yè)務暫行辦法》及1997年5月22日《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》均未提及1990年《再貼現(xiàn)試行辦法》的效力問題。
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