[ 郭文欽 ]——(2004-12-20) / 已閱36527次
論法治的形式合理性
呼和浩特市委黨校 郭文欽
摘要 依法治國(guó)作為當(dāng)代中國(guó)的根本治國(guó)方略具有嚴(yán)格的形式性。研究法治的形式合理性實(shí)際上就是研究法治逐漸走向理性的過程。法治的形式合理性是一種客觀合理性，具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；符合形式合理性的法治被稱作形式法治，它不涉及人的主觀好惡以及主觀上的評(píng)價(jià)，因此，形式法治可以反對(duì)專制特權(quán)；形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利；形式法治有利于確保司法公平；形式法治既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來(lái)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞 法治 形式合理性
緒論
依法治國(guó)是我國(guó)的根本治國(guó)方略，徹底拋棄人治實(shí)現(xiàn)法治是現(xiàn)代國(guó)家治國(guó)的根本要求。按照一種較為科學(xué)和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治是一種嚴(yán)格要求法律體系形式合理性的法治，而實(shí)質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會(huì)和人民實(shí)質(zhì)上的公平和正義。
目前國(guó)外對(duì)于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求。相比之下，國(guó)內(nèi)對(duì)于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對(duì)已有的材料進(jìn)行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點(diǎn)和論述，并努力提出一些新的觀點(diǎn)。
論文分為四個(gè)部分：一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性 二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化 三、法治的形式合理性要求 四、在我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進(jìn)程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國(guó)的國(guó)情闡明我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對(duì)法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行區(qū)分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個(gè)概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨(dú)立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個(gè)人意志等實(shí)體性要素的影響,強(qiáng)調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強(qiáng)調(diào)其外部形式，如一般性、獨(dú)立性等，而不涉及它的內(nèi)在價(jià)值范疇。而合理性則主要是一個(gè)政治社會(huì)學(xué)的概念,哈貝馬斯認(rèn)為,“合理性意味著對(duì)一種政治制度的公認(rèn)�！盵2]而這種公認(rèn)又是基于一定的社會(huì)公認(rèn)價(jià)值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當(dāng)性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會(huì)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?同時(shí)這也表明合理性主要是一個(gè)價(jià)值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價(jià)值上、情感上的認(rèn)同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理案件；同時(shí)法律一般、獨(dú)立的性質(zhì)被社會(huì)所承認(rèn)，得到人們的普遍認(rèn)同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學(xué)說(shuō)匯纂派(即概念法學(xué))的研究推動(dòng),伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來(lái)的法律類型,它也就是實(shí)行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會(huì)的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會(huì)的法律從近代以來(lái)經(jīng)歷了一個(gè)理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅(jiān)持形式理性的法律才能適應(yīng)并促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這里還需要辨析兩個(gè)概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個(gè)概念,若將法律的原則和規(guī)則進(jìn)一步細(xì)則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說(shuō)法律理性化是法律形式化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對(duì)客觀世界自覺的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實(shí)質(zhì)合理性
實(shí)質(zhì)合理性是與形式合理性相對(duì)的一個(gè)概念。所謂 “實(shí)質(zhì)的”是指社會(huì)根據(jù)道德、政治、個(gè)人意志等情感性要素對(duì)糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計(jì)的固定法律規(guī)則處理社會(huì)問題。[6]對(duì)于二者的關(guān)系，實(shí)質(zhì)和形式作為相對(duì)的概念當(dāng)然具有統(tǒng)一的一面,實(shí)質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實(shí)體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實(shí)體與形式的關(guān)系中去理解�！盵7]
實(shí)質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對(duì)法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評(píng)價(jià),因此法律缺少獨(dú)立性、確定性,這種法律總的來(lái)說(shuō)是“實(shí)質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅(jiān)持法律的相對(duì)獨(dú)立性,在法律規(guī)范與實(shí)體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場(chǎng)合傾向于排除實(shí)體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價(jià)值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計(jì)算性，是一種客觀合理性；實(shí)質(zhì)合理性則基于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀合理性�！保�8］
從韋伯關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標(biāo)準(zhǔn)可循，從而避免了國(guó)家家長(zhǎng)式的專制對(duì)法律的任意專斷和干預(yù)。其次是可計(jì)算性。法律形式具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，一定時(shí)期之內(nèi)不會(huì)改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗(yàn)對(duì)即將適用的法律有所預(yù)計(jì)。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個(gè)人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團(tuán)體和個(gè)人；而法律的實(shí)質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價(jià)值，因此帶有極強(qiáng)的主觀色彩。一個(gè)利益團(tuán)體不可能把自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于所有不同利益集團(tuán)身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化
（一）西方法治的發(fā)展歷史
西方法治的進(jìn)化是一個(gè)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過程，即從強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_(dá)到的實(shí)質(zhì)正義和公平的過程。但是這一趨勢(shì)并不意味著西方法治已經(jīng)是實(shí)質(zhì)法治。事實(shí)上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。
19世紀(jì)后期，隨著西方工業(yè)文明的進(jìn)步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學(xué)者紛紛提出了各自對(duì)于法治的主張。英國(guó)的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項(xiàng)原則是：“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財(cái)產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國(guó)家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個(gè)人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之�！保�9］
仔細(xì)分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項(xiàng)原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項(xiàng)原則著重提出法律面前人人平等；第三項(xiàng)原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨(dú)立原則�？偟膩�(lái)說(shuō)，這三項(xiàng)原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實(shí)上他也沒有提出實(shí)質(zhì)公平、正義的概念。
此后，拉茲也提出了形式法治的觀點(diǎn)并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預(yù)期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對(duì)穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨(dú)立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認(rèn)識(shí)到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)特別法要受一般法原則的指導(dǎo)，最終維護(hù)一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應(yīng)穩(wěn)定、明確和獨(dú)立。
法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進(jìn)一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護(hù)個(gè)人自由、反對(duì)專制特權(quán)，而且提出了進(jìn)一步的要求，即要求以實(shí)質(zhì)法治消除社會(huì)不公，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實(shí)體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認(rèn)為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來(lái),具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無(wú)內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實(shí)上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實(shí)質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。
此外，像羅爾斯的“社會(huì)正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實(shí)際上是對(duì)形式法治的超越，是對(duì)人類更高的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認(rèn)為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強(qiáng)制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無(wú)規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強(qiáng)調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會(huì)合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點(diǎn)實(shí)際是要求法律要在實(shí)體價(jià)值上合理，相當(dāng)于富勒所說(shuō)的“法的外在道德”。
（二）當(dāng)代西方對(duì)于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)論
隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國(guó)家顯現(xiàn)出來(lái)。更多的學(xué)者對(duì)其提出了批評(píng)和質(zhì)疑。[17]這些批評(píng)和懷疑主要集中于兩點(diǎn)：一是對(duì)形式法治下法律的確定性問題的批評(píng)討論，二是對(duì)形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑。
從西方法治理論的發(fā)展軌跡來(lái)看，關(guān)于法治形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)是法律確定性問題的爭(zhēng)論。
例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認(rèn)為，法律的實(shí)體價(jià)值通過民主的立法程序和嚴(yán)格的司法監(jiān)督完全可以實(shí)現(xiàn)，因此認(rèn)為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無(wú)縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17] 因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。
現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則通過對(duì)法律規(guī)則適用過程的實(shí)際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對(duì)適用者的約束非常有限,不要說(shuō)紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實(shí)現(xiàn)確定性,這是因?yàn)榫哂歇?dú)特個(gè)性的法律適用者永遠(yuǎn)存在,法律解釋永遠(yuǎn)必不可少,事實(shí)確定過程總是變化莫測(cè)……[18]
至于對(duì)形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會(huì)貧困和保護(hù)個(gè)人積極自由方面的討論。
然而，實(shí)際上，這種論爭(zhēng)的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會(huì)各個(gè)角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進(jìn)一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實(shí)體價(jià)值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
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