[ 郭文欽 ]——(2004-12-20) / 已閱36535次
法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結(jié)，以下幾個(gè)方面被認(rèn)為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會(huì)成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國(guó)家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對(duì)每個(gè)人都一視同仁，它不應(yīng)受個(gè)別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會(huì)成員要依法辦事，更重要的是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會(huì)關(guān)系參加者活動(dòng)的普遍原則。更進(jìn)一步說，法治之法必須普遍適用于社會(huì)成員，不允許有任何政黨、團(tuán)體、組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴(yán)格的程序做保障。在這個(gè)意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個(gè)意義上，法治社會(huì)的法律必定符合一種更為根本的超越國(guó)家與民族界線的更大范圍有效的普遍準(zhǔn)則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會(huì)發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會(huì)因?yàn)橐蝗艘皇露眉痈淖儯瑥亩鵀槿巳航⒑捅３执笾麓_定的預(yù)期，使公民個(gè)人和組織機(jī)構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進(jìn)各方利益的社會(huì)關(guān)系。
（三）自主性
當(dāng)法治具有了獨(dú)立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價(jià)值范疇，上升為人類實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機(jī)制上使司法機(jī)構(gòu)或法官集團(tuán)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團(tuán)承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1. 法律是由民主選舉的立法機(jī)關(guān)通過民主的立法程序制定的。盡管立法機(jī)制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會(huì)的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2. 司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)利。即司法機(jī)構(gòu)不受行政機(jī)構(gòu)和其它政黨、政治團(tuán)體的操縱和影響。[22]
四、在我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義
（一）當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治的必然性
近代以來，中國(guó)社會(huì)和政治改革總的趨勢(shì)是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末預(yù)備立憲、準(zhǔn)備開議院、設(shè)審判衙門并實(shí)行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國(guó)內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《中華民國(guó)臨時(shí)約法》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時(shí)約法》被廢黜，袁世凱拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到文革時(shí)期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國(guó)實(shí)現(xiàn)形式法治的艱難。
在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時(shí)候，我國(guó)面對(duì)的是法制不完善、執(zhí)法和司法機(jī)制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會(huì)帶來種種弊端。
第一，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國(guó)社會(huì)利益和價(jià)值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事情。不同的利益集團(tuán)對(duì)正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對(duì)道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個(gè)人特別是處于不利社會(huì)地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對(duì)私人自治的侵犯，對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，以及對(duì)個(gè)體尊嚴(yán)的冒犯。”[23]在我國(guó)，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會(huì)破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。
第三，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對(duì)當(dāng)代中國(guó)來說，在形式法治未完備、國(guó)家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識(shí)不強(qiáng)、素質(zhì)不高、不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西。
（二）當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治的意義
形式法治可以反對(duì)專制特權(quán)。封建的君主專制時(shí)期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團(tuán)牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會(huì)，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨(dú)立的法院代替了作為政治附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法�？傊问椒ㄖ螌�(duì)于防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場(chǎng)主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時(shí)解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場(chǎng)效率，維護(hù)市場(chǎng)主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國(guó)具有重要意義。
形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國(guó)僅僅走在法治道路的開端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治，無疑超越了中國(guó)的國(guó)情，是一種奢求。
形式法治有利于確保司法公平。就我國(guó)目前司法不公問題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長(zhǎng)期以來在我國(guó)的司法活動(dòng)與司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價(jià)值取向。但是，結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評(píng)價(jià)與衡量的，由于評(píng)價(jià)主體法律認(rèn)知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對(duì)于相同的結(jié)果會(huì)有不同的感受。這樣程序公平對(duì)于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見行為的法律后果的可能性。實(shí)體不公或許只是個(gè)案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26 ]
結(jié)論
當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西。
我國(guó)的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行；逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個(gè)人的影響；逐步約束行政機(jī)構(gòu)過于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅(jiān)實(shí)的第一步。
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[12] 張文顯 二十世紀(jì)西方現(xiàn)代法理學(xué) 法律出版社 2000
[13] 同上
[14] 同注釋[4]
[15] 同注釋[4]
[16] 同注釋[4]
[17] 同注釋[1]
[18] 同注釋[1]
[19] 秦前紅 論法治原則 摘自 中國(guó)民法網(wǎng)：http://www.civillaw.com.cn/
[20] 同上
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