[ 李龍(浙江) ]——(2005-1-8) / 已閱44532次
表面上看起來這樣的推論的確有道理，因?yàn)闊o論是憑借學(xué)術(shù)的直觀感受還是經(jīng)典馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的理論，都可以加以驗(yàn)證。但是，推而極至“窮國無法治”則隱含了這樣一種危險(xiǎn)的觀點(diǎn)，即——法治是經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，如果經(jīng)濟(jì)水平不高，那么法治就不會存在，所以經(jīng)濟(jì)與法治，一因一果，先因后果，甚至，以經(jīng)濟(jì)的名義（或者說以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由于“窮國無法治”這一簡潔明了的口號式表述易于傳播，也更易于為公眾所接受（“愚昧無法治”、“亂世無法治”的表述也一樣），因此這樣一種險(xiǎn)境是不難想象的：一個鎮(zhèn)可以借口經(jīng)濟(jì)困難而排斥法治的推行，一個市可以借口經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要拒絕法治的要求，一個省可以借口經(jīng)濟(jì)騰飛的目的無視法治的限制，一個國家更是可以借口“窮”字來放棄對法治的追求！這正是該觀點(diǎn)存在的顛覆力量所在。
那么為什么“窮國無法治”呢？對于這個事關(guān)整個論證大前提成立的關(guān)鍵問題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特點(diǎn)，就是前者的實(shí)現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)成本”。此處提到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個非常重要的概念——“法律的經(jīng)濟(jì)成本”。郝文的邏輯是，因?yàn)榉ㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)需要很多的經(jīng)濟(jì)成本，而窮國付不起這個成本，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個純粹的高檔消費(fèi)品，只有支付相當(dāng)高的對價后才能得到它，享受它。但是問題在于，這種三段式的論證中忽視了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣重要的另一個概念——“法律的經(jīng)濟(jì)效益”[26]。成本的概念在法治實(shí)現(xiàn)的過程之中的確非常重要，因?yàn)榉审w系的建立、運(yùn)作，立法、司法、執(zhí)法、守法各個法治環(huán)節(jié)中都必須消耗一定量的資源，但是同時，資源的消耗同時也伴隨著法律產(chǎn)品的產(chǎn)出，法治并不是一臺只知吞銀子的“老虎機(jī)”（就連“老虎機(jī)”時不時的還誘惑性吐幾個硬幣呢），它同樣有經(jīng)濟(jì)效益的產(chǎn)生。法治的經(jīng)濟(jì)效益中最重要的是法治可以通過節(jié)約交易費(fèi)用從而節(jié)省經(jīng)濟(jì)增長總體的社會成本，從而增加社會經(jīng)濟(jì)活動的績效。
交易費(fèi)用由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯教授最初為解決“企業(yè)為什么存在？”這樣一個問題而提出，繼而在發(fā)展過程中不斷的擴(kuò)大成為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在于節(jié)省完成交易所需要的這些費(fèi)用。由于法治實(shí)際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節(jié)省交易費(fèi)用來提高整體社會效益。比如專利保護(hù)制度的產(chǎn)生很能說明這一點(diǎn)。最初在沒有專利保護(hù)制度時任何最新的科研開發(fā)都面臨著“搭便車”的危險(xiǎn)，也就是說在研發(fā)者在投入大量成本開發(fā)新產(chǎn)品并投入市場后，其他競爭者就有可能取得新產(chǎn)品的技術(shù)而不需要支付大量的研發(fā)成本，使新產(chǎn)品的開發(fā)變成吃力不討好，從而挫傷研發(fā)者的積極性，甚至于避免投入資金開發(fā)新產(chǎn)品。嚴(yán)格的專利保護(hù)制度通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定，通過使研發(fā)者以外的技術(shù)使用主體支付相應(yīng)費(fèi)用的方式，大大降低了研發(fā)者的成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高了進(jìn)行科研開發(fā)投入的興趣，促進(jìn)科技的不斷進(jìn)步，進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外，實(shí)際上人類社會發(fā)展早期法律之所以能代替習(xí)慣和習(xí)慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節(jié)約社會經(jīng)濟(jì)活動的交易費(fèi)用[27]。
法治的經(jīng)濟(jì)效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動生產(chǎn)率，而是如同科學(xué)技術(shù)一樣滲透到生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的各個方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經(jīng)濟(jì)交往過程中的權(quán)利與義務(wù)，使之能最大化的利用經(jīng)濟(jì)資源，節(jié)約交易費(fèi)用，最終提高整體勞動生產(chǎn)率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費(fèi)用，執(zhí)法的費(fèi)用，進(jìn)行訴訟的費(fèi)用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實(shí)際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的范疇，那么法治還可以產(chǎn)生巨大的政治效益。比如季衛(wèi)東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對黨，也不必?fù)?dān)心僅僅因?yàn)檎我娊夂驼叩牟煌粴㈩^或送進(jìn)監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則”。同時法治還可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的機(jī)會以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯(lián)系，正是在上述意義上，可以認(rèn)為沒有法治就不會有安定的民主，考慮中國的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步�！盵30]
以法治實(shí)現(xiàn)的所需要的成本來否定法治本身正好比因?yàn)楹粑枰捏w能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設(shè)法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產(chǎn)生的良好秩序是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潤滑劑和矯正器。
（二）關(guān)于“愚昧無法治”
郝文認(rèn)為現(xiàn)代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點(diǎn)說，“愚昧無法治”，但是我國領(lǐng)導(dǎo)層人口的文化素質(zhì)、執(zhí)行層人口的文化素質(zhì)、就業(yè)層人口文化程度都普遍較低，專業(yè)技術(shù)人員的隊(duì)伍整體素質(zhì)與發(fā)達(dá)國家存在較大差距并且地區(qū)間勞動者文化素質(zhì)差別也較大，所以中國法治必然是漸進(jìn)的。
如同“窮國無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險(xiǎn)。法治在此被視為與文化素質(zhì)水平有著前后相承的時間序列關(guān)系，文化素質(zhì)水平的提高被認(rèn)為是外生于法治的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質(zhì)水平的先行來否定法治或者借口文化素質(zhì)水平的落后來拖延法治進(jìn)程就會成為邏輯與實(shí)踐的高概率發(fā)展方向，法治有可能在文化素質(zhì)的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對于為什么愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據(jù)是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質(zhì)有關(guān)�，F(xiàn)在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個原因是文化素質(zhì)太低，所以，加強(qiáng)法制重要的是要進(jìn)行教育，根本問題是教育人�！钡@句話的中心意思是指出了文化素質(zhì)與法制觀念之間密切的關(guān)系，文化素質(zhì)低會導(dǎo)致犯罪率的升高�？煞缸锫实纳卟⒉淮矸ㄖ蔚南觯荒苷f明法治程度的降低，因?yàn)榉ㄖ尾⒉粌H僅局限在犯罪率這樣一個單一的標(biāo)準(zhǔn)上。
愚昧并不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產(chǎn)生之后實(shí)際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩(wěn)定的預(yù)期，使人們不至于在這個紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機(jī)制恢復(fù)被破壞的秩序，給人們以繼續(xù)向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規(guī)范的設(shè)定來引導(dǎo)人們的行為，文化素質(zhì)的高低并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設(shè)置制度結(jié)構(gòu)來引導(dǎo)幫助人們文化素質(zhì)的提高。正如郝文所言，教育文化素質(zhì)的差距的確在一定程度上制約法治的進(jìn)度，但是承認(rèn)這一點(diǎn)這并不代表就要承認(rèn)它是法治的決定性因素。提高社會整體教育文化素質(zhì)也就包含了法治觀念的培養(yǎng)，法治秩序的建立反過來更能促進(jìn)教育文化素質(zhì)的提高。當(dāng)然，由于文化素質(zhì)的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達(dá)成，必須循序漸進(jìn)，因此在這個意義上法治的進(jìn)程也是漸進(jìn)的，不能心急。
（三）關(guān)于亂世無法治
郝文認(rèn)為“法律只能調(diào)整穩(wěn)定的社會關(guān)系，而對變化不定的社會關(guān)系，法律往往是無能為力的�！薄皹O而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權(quán)為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因?yàn)樯鐣兏飼r期的社會關(guān)系往往是不穩(wěn)定的�！蓖瑫r郝文還提到了“良性違憲”的問題，認(rèn)為由于成文法的保守性與社會變革的發(fā)展性的矛盾、僵硬性和社會變革靈活性的矛盾和控制性和社會變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復(fù)被打亂的社會關(guān)系，如果社會關(guān)系是穩(wěn)定的并且是非變化的，那么還需要法律干什么呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務(wù)就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達(dá)成一個又一個的相對法治，變亂世為盛世。
有關(guān)“良性違憲”的問題已經(jīng)有諸多論述[31]，我們認(rèn)為：成文法的局限性的確與實(shí)踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導(dǎo)致了許多現(xiàn)實(shí)中雖然違反了憲法規(guī)定但卻有利社會發(fā)展的事實(shí)。但是將這種矛盾絕對化，使雙方成為無法調(diào)和的對立物的觀點(diǎn)過于偏激。我們必須把違憲行為結(jié)果的利弊同違憲行為本身的是非區(qū)分開來，不能因?yàn)榇嬖谏贁?shù)違憲但卻導(dǎo)致有利結(jié)果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個違憲行為是“良”的？根據(jù)郝文認(rèn)為只要符合“人民的利益”的，那么違憲行為就是“良”的并且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個主體認(rèn)為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那么憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那么的必要了，因?yàn)槿魏沃黧w完全可以按照自己認(rèn)為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無論的先兆。
不過郝文提到的問題確是一個非常重要并急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性”違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由于“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏著在理論上肯定一切違憲，并否定憲法的意義的危險(xiǎn)，因此不宜提倡。那么應(yīng)該如何解決這個矛盾呢？我們認(rèn)為：憲法規(guī)范主要存在著兩種類型，一種是實(shí)體規(guī)則，主要規(guī)定基本的權(quán)利義務(wù)以及基本的權(quán)力職責(zé)，另一種是程序規(guī)則，主要包括違憲審查機(jī)制以及國家權(quán)力組織運(yùn)作機(jī)制。在實(shí)際中發(fā)生“違憲”行為時，任何非法定主體都無權(quán)擅定該事件是否真正違憲（這也是為什么要在前一個違憲上加上引號的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規(guī)定的合憲審查程序中，通過憲定審查程序加以判斷、解釋，在這一程序中可以將“人民利益”，“社會正義”，“經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要”等整合到程序中來，即可以避免絕對排斥這類原則，又可以通過程序的功能[32]來限制這類本質(zhì)上具有無限拓展能力的原則的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業(yè)技術(shù)水平的法律職業(yè)家的作用以及違憲審查程序規(guī)則的完善更不能忽視。于此，通過法律職業(yè)家的專業(yè)技術(shù)，運(yùn)用合憲解釋的方式，在憲定程序規(guī)則范圍內(nèi)將那些可以導(dǎo)致有利結(jié)果的違憲行為加以轉(zhuǎn)正，由于這一轉(zhuǎn)正過程是在合憲的審查程序內(nèi)進(jìn)行的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而避免了更大范圍的違憲，達(dá)到兩全其美的效果。
三
法治是一種理想的社會秩序，一個社會法治“度”的提高過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在著無數(shù)相對法治的階段，小到一個符合法治要求的法規(guī)的制定頒布，大到一個符合法治要求的制度的建立運(yùn)行，都是在達(dá)成一個又一個的相對法治。這個過程是艱難的，也是漸進(jìn)的，郝文在大量實(shí)證資料的基礎(chǔ)上提出的這一觀點(diǎn)是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進(jìn)式的法治激進(jìn)主義的同時，也應(yīng)該警惕陷入法治虛無主義的泥潭，警惕以經(jīng)濟(jì)、教育、穩(wěn)定等的需要來犧牲對法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，以此為大前提進(jìn)行論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大學(xué)法學(xué)院、武漢大學(xué)法學(xué)院教授（博士生導(dǎo)師） 。
** 武漢大學(xué)法學(xué)院2003級憲法與行政法博士生。
[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴(yán)格區(qū)分“法治”與“依法治國”兩個概念，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為對于兩者概念性的區(qū)分對目前的實(shí)踐并無多大意義，而將兩者視同則更有利于中國法治進(jìn)程的發(fā)展，因?yàn)檫@種結(jié)合更有利于將對法治理論研究的豐富成果與“依法治國”這樣一個普法性質(zhì)的概念相結(jié)合，以縮短理論研究與實(shí)際運(yùn)用之間的差距。
[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.
[3] 王人博：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版，第174-208頁。
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