[ 唐偉元 ]——(2005-2-23) / 已閱64760次
法律為解決利益沖突而設(shè),沒有利益沖突,就不需要法律。作為反映商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民法,面對(duì)著廣泛的利益沖突，它以民事法律關(guān)系為核心,通過調(diào)整私主體的行為,來調(diào)和私主體間的利益沖突,達(dá)到私主體間和私主體與社會(huì)之間的利益平衡。利益是主觀的,某人認(rèn)為有利之事在他人看來可能毫無利益,立法者按照一般情況及常人的觀念所作的認(rèn)為對(duì)主體有利的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì),在具體的環(huán)境和具體的法律關(guān)系中可能與當(dāng)事人的意愿相背。如新《合同法》頒布前，受欺詐訂立的合同無效的規(guī)定就有可能使受欺詐方喪失可得利益。利益既為主觀之物,當(dāng)附于特定意志之上,利益若脫離意志便成為無本之木、無源之水。此外,利益的取得要以行為為中介,而行為又是意志的表現(xiàn)形式,其內(nèi)容和形式皆決定于意志,法律雖然僅能調(diào)整外在的行為,但往往又通過行為推定意志的內(nèi)容,從而賦予相應(yīng)的法律效果。既然民法調(diào)整終極目標(biāo)的協(xié)調(diào)利益沖突，和民法調(diào)整直接對(duì)象的行為，都是以意志的存在為基礎(chǔ),那么,民法實(shí)質(zhì)上調(diào)整的是意志關(guān)系,具有獨(dú)立意志是成為民事主體的本質(zhì)要求。只有具有獨(dú)立意志,才能成為其他主體的一個(gè)具體的交易對(duì)象,才能與其他主體發(fā)生意志交流,安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而建立民事法律關(guān)系。如果缺乏獨(dú)立意志,如企業(yè)里的一個(gè)車間,沒有獨(dú)立的意志形成機(jī)制,就無法為其他主體所特定化,其他主體就會(huì)找不到交易對(duì)象,從而根本無從建立民事法律關(guān)系。
人類區(qū)別于動(dòng)物就在于人類有意志,因而,每一個(gè)自然人當(dāng)然應(yīng)成為民事主體,那種剝奪部分自然人民事主體資格的法律,除了壓迫和歧視,沒有其他理由可以對(duì)此作出解釋。自然人作為主體是一個(gè)類主體,而不是指一個(gè)一個(gè)具體的自然人,人類有獨(dú)立意志也是從總體上來說的,只要是自然人,就有獨(dú)立意志,而不問其事實(shí)情況如何。
自然人之外的組織能否成為民事主體,也應(yīng)當(dāng)以其是否具有獨(dú)立意志這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量,而不問其能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)樨?zé)任承擔(dān)形式作為意志表示的一種后果,其要解決的是，一個(gè)主體實(shí)踐其意志的后果是由一個(gè)還是一個(gè)以上的主體來承受的問題,這本身是一種法律設(shè)計(jì),包含著立法者的主觀因素在里面;而是否存在獨(dú)立意志要解決的是一個(gè)組織是否具備形成獨(dú)立意志的機(jī)制、是否能為其他主體所辨識(shí)、能與其他主體區(qū)別開來、能被特定化的問題,是一個(gè)事實(shí)判斷,因而與責(zé)任承擔(dān)形式根本不同。如果僅以是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任作為判斷一個(gè)組織能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn),其實(shí)就是"無財(cái)產(chǎn)便無人格"的一個(gè)翻版。
6．財(cái)產(chǎn)載體論[17]
財(cái)產(chǎn)載體論認(rèn)為，只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體。自近代以來，大陸法系各國(guó)對(duì)于法律上的人格的規(guī)定，隱含著兩個(gè)不同的面孔，一是財(cái)產(chǎn)性的人格；一為人身性人格。這構(gòu)成了民法上不同的人格模式。財(cái)產(chǎn)性人格是由市場(chǎng)邏輯決定的，這導(dǎo)致了民法上抽象人格的建立，但民法上的抽象人格的確立應(yīng)歸功于社會(huì)原子化以后，財(cái)產(chǎn)成為人們之間關(guān)系基本的紐帶這一狀況。而人身性人格則是著眼于個(gè)人對(duì)其作為生物意義上的人所享有的人格，這種人格自法律之始既已存在。這兩種人格構(gòu)成了民法上的財(cái)產(chǎn)法和人身法的主體。所以，談民事主體不應(yīng)混淆其賴以成立的不同的基礎(chǔ)。
財(cái)產(chǎn)性人格的特點(diǎn)是，人被完全抽象化了，個(gè)人和組織在交易關(guān)系中沒有必然界限，只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體。甚至有一些情況下，沒有必要去弄清它的面目，只要財(cái)產(chǎn)交易能完成，人是次要的。法律確認(rèn)財(cái)產(chǎn)主體就是為了確定一種財(cái)產(chǎn)秩序，在此前提下，當(dāng)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)時(shí)，法人便不得不成為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的主人，因?yàn)槌蓡T在交易中，是不能代表財(cái)產(chǎn)的。財(cái)產(chǎn)法上的人格是由財(cái)產(chǎn)決定的這一特點(diǎn)，還可以從自然人和法人的共同點(diǎn)上看出來，自然人和法人毫無共同之處，但在在做為財(cái)產(chǎn)的主人行使權(quán)利，以及以所有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任一點(diǎn)卻是共同的，所以財(cái)團(tuán)法人雖然沒有成員，但同樣可以成為主體，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)本身的存在導(dǎo)致法人既可以享有權(quán)利，也可以以財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。
三、民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)
�。ㄒ唬⿲�(duì)以上數(shù)理論的評(píng)述
從上述各種理論中我們可以得出兩個(gè)結(jié)論。其一,民事主體的主體地位必須得到法律的確認(rèn)。此為上述各種理論的共識(shí)。認(rèn)為盡管從根本上說,一個(gè)社會(huì)主體取得民事主體地位是社會(huì)發(fā)展的客觀要求,但從現(xiàn)實(shí)的角度看,法律畢竟是控制社會(huì)的一種工具，控制進(jìn)入民事法律關(guān)系的主體范圍是立法者進(jìn)行社會(huì)控制的一個(gè)重要手段,因而,一種社會(huì)主體能否取得民事主體地位完全是立法者選擇的結(jié)果,民事主體資格是法律所賦予的資格。
其二，民事主體的確認(rèn)的具體條件不同。拋開社會(huì)發(fā)展的要求和法律的確認(rèn)，是什么內(nèi)在的因素使一事物具備了成為民事主體的條件呢?上述理論的答案各異："傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"為四要件，即名義獨(dú)立、意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任獨(dú)立，缺一者不能被法律確認(rèn)為獨(dú)立的民事主體；"抽象人格論" 認(rèn)為近現(xiàn)代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個(gè)有生命的人、法人、其他組織終生享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承，是因?yàn)檫@種"抽象人"的權(quán)利能力具有天賦性、獨(dú)立性、不可轉(zhuǎn)讓及不可剝奪性等；而"民事權(quán)利能力論"認(rèn)為首先要考慮作為立法者的統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益,同時(shí)也必須尊重社會(huì)實(shí)際生活的需要,考慮其在社會(huì)實(shí)際生活中的狀況,如財(cái)產(chǎn)狀況、意思能力、利益需求、責(zé)任能力等事實(shí)要件，不具備一定的事實(shí)要件,立法者不會(huì)將他確認(rèn)為民事主體,而社會(huì)組織作為民事主體所需的事實(shí)要件主要是其財(cái)產(chǎn)狀況；"民事主體功能論"認(rèn)為，判定自然人民事主體地位的原因主要來自自然法主張之天賦人權(quán)，并認(rèn)為個(gè)人在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)中發(fā)揮著重要功能，是法律確立自然人民事主體地位的根本原因，而其他社會(huì)存在的民事主體地位的判斷也僅為社會(huì)存在的特定功能；"獨(dú)立意志論"認(rèn)為，衡量一個(gè)事物能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為獨(dú)立意志,具備獨(dú)立意志是一事物能夠成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)；"財(cái)產(chǎn)載體論"認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性人格是由市場(chǎng)邏輯決定的，只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體。
那么，上述理論的各種回答是否有值得商榷之處呢？答案是肯定的。對(duì)于"傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"的四要件，已經(jīng)不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，其將大量事實(shí)的民事主體排除在法律主體之外，不利于經(jīng)濟(jì)和人類社會(huì)的發(fā)展。"抽象人格論" 對(duì)于解釋各種類型的民事主體的地位何以平等，則很有說服力和學(xué)術(shù)價(jià)值，但在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，沒有提出實(shí)質(zhì)性的見解。因?yàn)?抽象人格論"認(rèn)為在"抽象人格"之下，還有各種具體人格，包括自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，則未提出。"民事權(quán)利能力論" 顯然是陷入邏輯上的循環(huán)論證，因?yàn)闄?quán)利能力也是法律賦予的結(jié)果。從歷史的角度進(jìn)行考查,德國(guó)民法典并沒有將民事主體等同于權(quán)利能力。從前文可知，在德國(guó)民法典之前,民法中只有自然人這樣一類民事主體，然而經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展迫切需要一種發(fā)起人承擔(dān)有限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織獲得法律的承認(rèn),也即在民法中創(chuàng)設(shè)一種與自然人截然不同的新的民事主體。這意味著對(duì)傳統(tǒng)單一民事主體民法體系的突破,也就需要一種理論對(duì)這種突破予以支持。于是,擅于抽象思維的德國(guó)人創(chuàng)造了一個(gè)極其抽象的法律概念"權(quán)利能力",用以表述兩類表面上有著天壤之別的主體具有的內(nèi)在的共同素質(zhì),并最終得到了立法者的采納。因此，權(quán)利能力只是對(duì)民事主體共性特征的一種抽象,是立法者為了將法人引進(jìn)民事主體領(lǐng)域的一種立法設(shè)計(jì),而不是民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 "民事主體功能論" 在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上很有新意，角度獨(dú)特，提出特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)。法律確立民事主體地位的功能，主要是指經(jīng)濟(jì)、交易方面的功能，但也不忽略政治的、社會(huì)功能因素。功能之一是團(tuán)體的維持，即將團(tuán)體人格與成員人格區(qū)別開來；功能之二是簡(jiǎn)化、促進(jìn)交易；功能之三是可以集合大量資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人難以實(shí)現(xiàn)的巨額交易。但問題是上述所謂的"功能"究竟如何把握呢？"獨(dú)立意志論" 是從主觀特征來說明民事主體的，但沒能與物質(zhì)基礎(chǔ)相結(jié)合，不是完整的要件，而且因?yàn)楠?dú)立意志是行為能力的要素,是行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)、內(nèi)容、后果的認(rèn)識(shí)和表達(dá)的能力,現(xiàn)實(shí)中沒有獨(dú)立意志甚至不具有行為能力的民事主體是大量存在的,如在繼承,贈(zèng)與,撫養(yǎng)請(qǐng)求等民事法律關(guān)系中就可由無行為能力的人作為一方主體。"財(cái)產(chǎn)載體論"則與"獨(dú)立意志論"相反，是從客觀特征來說明民事主體的，但沒能與主觀意志相結(jié)合，雖然很有理論性，但也不是完整的要件。
（二）在得出具體的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，有些問題必須先解決清楚：
1. 民事主體與人格的關(guān)系問題
人格理論肇始于羅馬法,在羅馬法上， "人格"是一個(gè)公私法兼容、人格與身份并列、財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系合為一體的概念。法國(guó)民法典是以個(gè)人為其規(guī)范的對(duì)象,并創(chuàng)設(shè)私權(quán)。因此,法國(guó)學(xué)者在解釋這一條文規(guī)定時(shí),受羅馬法的影響,創(chuàng)造了"人格"(Personality)一詞，以"人格"代替國(guó)籍,并以"人格"的有無作為自然人能否適用法國(guó)民法,享有私權(quán),成為權(quán)利主體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
從大陸法系民法的源流中可以看出,如果說人或人格用語(yǔ)發(fā)源于羅馬法,人格學(xué)說則形成于法國(guó)民法頒行后的法學(xué)理論,即以"人格"作為權(quán)利主體的要件。凡是法律上所確認(rèn)的人,則都有人格,成為權(quán)利主體;反之,則無人格,不能成為權(quán)利的主體。這樣一來,法國(guó)法學(xué)理論就將人類與人格連結(jié)在一起,又將人格與權(quán)利主體劃上等號(hào)。
我國(guó)學(xué)者在探尋"人格"一詞的含義時(shí)，一般只將其作為一個(gè)私法上的概念來加以理解，并且認(rèn)為"人格"一詞在法律上有三種含義：第一種含義是指具有獨(dú)立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人和法人；第二種含義是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力；第三種含義是指一種受法律保護(hù)的利益，包括自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)等，即人格利益。[18] 但是，法律上所謂"人格"不僅是一個(gè)私法上的概念，還具有公法上的意義，如憲法意義上規(guī)定的"人格"。但在私法領(lǐng)域只能有兩種含義：一是抽象的人格，指權(quán)利主體的法律資格，可與民事主體替代；二是指具體的人格，主要是人格權(quán)的客體，包括生命、身體、健康、名譽(yù)、隱私、貞操等。因此，對(duì)于民事主體與人格的關(guān)系而言，二者只是在抽象的層面上可替代。
2. 民事主體與權(quán)利能力的關(guān)系問題
德國(guó)民法典創(chuàng)設(shè)權(quán)利能力用語(yǔ),并以人的權(quán)利能力始于出生為其開端。德國(guó)民法雖創(chuàng)造了權(quán)利能力名詞,卻未對(duì)其予以定義，但此后的瑞士民法典有對(duì)其正式的解釋,該法第11條第1款規(guī)定:"人都有權(quán)利能力"；第2款規(guī)定:"在法律范圍內(nèi),人都有平等的權(quán)利能力和義務(wù)能力"。依瑞士民法典的規(guī)定,權(quán)利能力包括權(quán)利能力和義務(wù)能力的兩個(gè)方面。
德國(guó)民法典之所以能夠創(chuàng)設(shè)權(quán)利能力這一名詞,從法律的承繼性角度來看,應(yīng)是與人格有不可分的聯(lián)系，這是因?yàn)樵摲ǖ涞臏Y源主要是羅馬法，尤其是德國(guó)民法典編纂于法國(guó)民法典頒行一個(gè)世紀(jì)之后,更能吸收法學(xué)實(shí)踐和理論的成就。在法國(guó)法上，人的法律地位是由1789年法國(guó)人權(quán)宣言直接加以規(guī)定，法國(guó)民法典第8條的"所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利"的宣稱，不過是前述規(guī)定在私權(quán)領(lǐng)域的具體重申。到德國(guó)民法典編纂時(shí)，公、私法的劃分比較明顯，德國(guó)人無意用民法去代替憲法宣稱人格平等，因此，該法典徹底實(shí)行了私法從公法的逃離，創(chuàng)制了權(quán)利能力制度。
權(quán)利能力與權(quán)利主體是屬于不同層面的各自獨(dú)立的概念。從法律規(guī)定與實(shí)際社會(huì)生活有密切聯(lián)系的角度觀察,法律上所確認(rèn)的權(quán)利主體即"人",包括自然人和法人,之所以能成為權(quán)利主體,就其實(shí)質(zhì)而言,并非因其為"人",而是因"人"符合權(quán)利義務(wù)駐足集散的能力,即具有權(quán)利能力。也就是說,凡符合權(quán)利義務(wù)駐足集散的資格,應(yīng)是權(quán)利主體所共同具備的必要又充分的要件。反之,則不能成為權(quán)利主體。從這個(gè)意義上說,權(quán)利能力是屬于動(dòng)的功能,權(quán)利主體則屬于靜的功能,而不是相反。以此作為衡量能否成為權(quán)利主體的標(biāo)準(zhǔn),自然人之所以成為權(quán)利主體,就在于所有的人都享有民事權(quán)利能力,并且,民事權(quán)利能力一律平等。對(duì)于法人來說,"權(quán)利能力是判斷其是否具有獨(dú)立法律人格的準(zhǔn)繩。"[19]對(duì)于民事權(quán)利能力概念的理解，應(yīng)包含抽象民事權(quán)利能力和具體民事權(quán)利能力兩方面。抽象民事權(quán)利能力是從一般的、抽象的民事法律關(guān)系角度來考察的,它解決的是能成為民事主體的資格問題,對(duì)于所有民事主體來說,是完全平等的,無差別的,具有抽象民事權(quán)利能力,方能成為民事主體,不具有抽象民事權(quán)利能力,就不能成為民事主體。具體民事權(quán)利能力則是從特殊的、具體的、個(gè)別性的民事法律關(guān)系的角度來考察的,它解決的是民事主體是否具有參加某一具體民事關(guān)系而為具體民事法律行為的資格問題,法人因其所受各種限制,在具體民事權(quán)利能力方面,不但與自然人不同,而且不同法人也有所不同,是有范圍的、有差別的。具有抽象民事權(quán)利能力,并不當(dāng)然能夠從事任何具體的民事活動(dòng),只有具有具體民事權(quán)利能力,方能在該具體民事法律關(guān)系中成為主體。通常意義上的民事權(quán)利能力,實(shí)質(zhì)上是抽象的民事權(quán)利能力，它是作為民事主體,具有獨(dú)立人格的標(biāo)志,或者說是民事主體的代名詞，但本身不是民事主體判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
3. 權(quán)利能力與人格的關(guān)系問題
權(quán)利能力與人格二者是否屬于同一范疇，頗有爭(zhēng)論。否定說認(rèn)為從權(quán)利能力與人格關(guān)系而言,如果說權(quán)利能力是由羅馬法上"Persona"及法國(guó)法上"人格"精細(xì)化而創(chuàng)設(shè),只能說"權(quán)利能力"是由"人格"演變而來,二者間有一脈相承的"血緣"關(guān)系,并不屬于同一層面的概念。從時(shí)間上看,德國(guó)羅馬法學(xué)家薩維尼于1804年提出權(quán)利能力概念至德國(guó)民法典正式采用這一概念并以其建立制度,其相距已有近五十年的時(shí)間，從法國(guó)民法典頒行到德國(guó)民法典的制定,其時(shí)間跨度已有一個(gè)世紀(jì)。由法學(xué)實(shí)踐和法學(xué)理論的成就所決定,二者蘊(yùn)含的理念已不可同日而語(yǔ)。[20]從含義上看,權(quán)利能力具有權(quán)利義務(wù)駐足集散的資格;人格則為權(quán)利主體的代名詞,與權(quán)利主體同義。二者相比,權(quán)利能力更具法學(xué)理論的價(jià)值。從功能上看,權(quán)利能力具有滿足或便于權(quán)利主體獲取生活資源的作用,屬于動(dòng)的功能;人格則不具有權(quán)利能力的作用,屬于靜的功能。由此可見,權(quán)利能力與人格不同義,不等值,不存在誰(shuí)決定誰(shuí)的問題�？隙ㄕf認(rèn)為，權(quán)利能力與人格均是商品經(jīng)濟(jì)秩序自組織過程中，當(dāng)事人地位平等的客觀要求在民法上的反映，在近代民法上均是私法關(guān)于人的特有的概念，是對(duì)人的平等地位的抽象表述，兩者屬同一范疇。[21]并認(rèn)為，人格是從平等獨(dú)立的人出發(fā)，賦予民事主體法律地位，民事權(quán)利能力則是對(duì)抽象人格的具體功能和實(shí)際地位的闡述，兩者是一個(gè)問題的兩個(gè)方面；人格體現(xiàn)的是個(gè)人本位，權(quán)利能力體現(xiàn)的是權(quán)利本位，而近代私法中個(gè)人本位與權(quán)利本位思想是渾然一體的、密不可分。
客觀上說，在概念上和民法發(fā)展史上，二者的確有所不同，屬于不同的范疇。但人格與民事主體在抽象的層面上可替代，而抽象的民事權(quán)利能力也可與民事主體的替代。因此，二者在抽象的層面上都可與民事主體替代，至少在這一層面上屬于同一范疇的。
�。ㄈ┍疚牡拿袷轮黧w判斷標(biāo)準(zhǔn)
從本文第一部分可知，民事主體經(jīng)歷了從非全部的自然人，到全部自然人再到法人和自然人并存，又有現(xiàn)在民事第三主體--非法人團(tuán)體的出現(xiàn)，這么一個(gè)漫長(zhǎng)的發(fā)展歷史，說明了民事主體范圍的逐漸擴(kuò)大。同時(shí)也說明：法律對(duì)社會(huì)上活動(dòng)實(shí)體的主體承認(rèn)是有條件的，而不是漫無目的的任意設(shè)計(jì)。首先，自然人的價(jià)值具有終極性，法人等其他組織只是自然人的手足和工具，這是法人作為民事主體的價(jià)值所在，也是所有的組織與自然人一樣具備權(quán)利主體資格的意義；人及人的尊嚴(yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則，民法擔(dān)負(fù)著如何維護(hù)人的尊嚴(yán)，保障個(gè)人自由、平等的重大使命，對(duì)于人的權(quán)利的尊重應(yīng)為民法的最高理念。從另一個(gè)角度來說,法律是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的,民事主體制度應(yīng)具有動(dòng)態(tài)性和開放性,它隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展,隨現(xiàn)實(shí)生活的需要而改變。因此，是否確認(rèn)民事主體地位的問題，不應(yīng)單純從民事理論出發(fā)，還應(yīng)從社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，并把二者結(jié)合起來。只有這樣，民事理論才能得到豐富和發(fā)展，并不斷解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新問題。民事主體的確認(rèn)是以社會(huì)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，并隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而變化的。因此，我們也應(yīng)順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，突破傳統(tǒng)的觀念，以開放的精神和發(fā)展的眼光來賦予民事主體地位�！�
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