[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已閱9713次
（三）過錯(cuò)的認(rèn)定與證明
1、關(guān)于違反結(jié)果回避義務(wù)的過錯(cuò)
結(jié)果回避義務(wù)為一般義務(wù)。即任何人在任何時(shí)候做任何事情都負(fù)有的義務(wù)。如果行為人的行為必然導(dǎo)致他人權(quán)利損害，即行為人的行為是他人權(quán)利損害的充分原因，并且行為人沒有正當(dāng)理由，那么這樣的行為就是違反結(jié)果回避義務(wù)的行為，即結(jié)果過錯(cuò)行為，也可稱為充分原因侵權(quán)行為。
充分原因侵權(quán)的構(gòu)成要件有三：一是有權(quán)利損害的事實(shí)；二是侵害行為是損害發(fā)生的充分原因；三是侵害人沒有正當(dāng)理由。
認(rèn)定充分原因侵權(quán)的關(guān)鍵，是認(rèn)定侵害行為是損害發(fā)生的充分原因。如前所述，損害的充分原因有兩種情況：一是直接原因中的單一原因，此為通常情況。二是間接原因中單一原因的充分原因，此為特例。侵害人行為是損害發(fā)生的充分原因，表明了：（1）導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的直接原因中，只有侵害人行為原因，沒有受害人原因及外部客觀原因。否則，侵害人行為原因就不是充分原因了。在單一侵害人實(shí)施的侵權(quán)案件中，如果侵害人沒有提出或不能證明損害的發(fā)生還有受害人原因及外部客觀原因，則表明侵害人行為原因?yàn)閾p害發(fā)生的充分原因。（2）侵害人行為原因是積極原因，而不是消極原因。消極原因不可能是充分原因。（3）如果是侵害人自身的行為導(dǎo)致?lián)p害，那么其行為只能是積極行為；如果是侵害人所支配、管理的物或者動(dòng)物導(dǎo)致?lián)p害，那么行為人的行為既可以是消極行為，也可以是積極行為。但對(duì)受害權(quán)利而言，其所受到的侵害只能是來自他人及其支配、管理的物或者動(dòng)物的積極主動(dòng)的侵害。否則，就必有其他原因才會(huì)導(dǎo)致?lián)p害，侵害人行為也就不是損害發(fā)生的充分原因了。
如果侵害行為是權(quán)利損害發(fā)生的充分原因，那么該行為就可以被推定為結(jié)果過錯(cuò)行為。但是侵害人可以提出該行為不是過錯(cuò)行為的抗辯。抗辯事由包括：（1）依法行使職權(quán)。即造成該損害有制定法上的依據(jù)。（2）受害人同意。即造成該損害有合同（書面的或者口頭的）依據(jù)。（3）行使權(quán)利所必須。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)及維持需要一定的時(shí)間、空間及其他方面的條件。當(dāng)一方行使權(quán)利與他方權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，法律應(yīng)當(dāng)兼顧、平衡各方面的利益，合理劃分有關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)。通常，民事主體在行使權(quán)利時(shí)必然造成他人權(quán)利非常輕微的損害的行為，并不屬于過錯(cuò)行為。比如，人們?nèi)粘Ｉ钪锌傄l(fā)出噪音，對(duì)此，并不認(rèn)定為過錯(cuò)行為。
結(jié)果回避義務(wù)獨(dú)立于行為過程義務(wù)。結(jié)果過錯(cuò)僅就導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的行為而言，而對(duì)致?lián)p害之前的行為性質(zhì)并無涉及。故對(duì)于充分原因侵權(quán)，侵害人不能以沒有違反行為過程義務(wù)進(jìn)行抗辯。比如，甲顧客在乙商店中“突發(fā)疾病暈倒”，砸碎了一件陳列的瓷器。如果沒有乙商店及其他方面的原因，則甲為充分原因侵權(quán)。不論甲“突發(fā)疾病”是否真實(shí)，即不論甲是否有行為過程過錯(cuò)，其砸碎瓷器的行為都是過錯(cuò)行為，只要沒有免責(zé)事由，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
在實(shí)務(wù)中，通常認(rèn)定充分原因侵權(quán)并不復(fù)雜：?jiǎn)我磺趾θ藢?shí)施的侵害行為，沒有受害人原因及其他客觀原因的，則為充分原因侵權(quán)。比如，甲打傷了乙，丙損害了丁的物品，等等。
確定了充分原因侵權(quán)，就同時(shí)確定了侵害人行為與損害具有因果關(guān)系以及侵害人具有過錯(cuò)：侵權(quán)責(zé)任成立的三個(gè)積極要件均滿足，推定責(zé)任成立，只要沒有免責(zé)事由，侵害人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
侵權(quán)案件中有大量的充分原因侵權(quán)的案件。對(duì)充分原因侵權(quán)直接推定責(zé)任成立，免除了過錯(cuò)證明環(huán)節(jié)，簡(jiǎn)化了侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，是對(duì)侵權(quán)歸責(zé)社會(huì)成本的極大節(jié)約。
傳統(tǒng)理論中有“結(jié)果不法說”。 謂“權(quán)利的內(nèi)容及其效力，法律上有規(guī)定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害權(quán)利，即系違反權(quán)利不可侵之義務(wù)，而為法之禁止規(guī)定之違反。故此時(shí)，如無阻卻違法之事由，則為不法�！保ㄊ飞袑挘骸秱ǹ傉摗�，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第125頁。）“不法”即過錯(cuò)行為。但是，上述權(quán)利之侵害，應(yīng)限定為充分原因侵害，對(duì)于非充分原因侵害，則上述論斷不成立。
早期英美法上，有從令狀制度沿襲而來的“直接暴力侵害”（trespass）和“間接的或非暴力的侵害” （trespass on the cass）之分[21]�！爸苯颖┝η趾Α边m用無過錯(cuò)責(zé)任。 當(dāng)今英、美版權(quán)法和專利法上也有直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分，對(duì)直接侵權(quán)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任。此類無過錯(cuò)責(zé)任名為無過錯(cuò)，實(shí)則為結(jié)果過錯(cuò)責(zé)任。筆者認(rèn)為，不論是“直接暴力侵害”還是“直接侵權(quán)”，其所表達(dá)的意思，都和充分原因侵權(quán)大致相同，但這些名稱都不能準(zhǔn)確表達(dá)充分原因侵權(quán)的特點(diǎn)，在內(nèi)涵與外延的界定上也有不確定、不周延之處。
2、關(guān)于違反行為過程義務(wù)的過錯(cuò)
違反義務(wù)的前提，是行為人負(fù)有該義務(wù)。對(duì)于非充分原因侵害，確定侵害行為是否為過錯(cuò)行為，就要首先考察侵害人是否負(fù)有避免特定損害發(fā)生的行為過程義務(wù)。
行為人在特定場(chǎng)合下對(duì)于特定事項(xiàng)或者特定對(duì)象是否負(fù)有以及負(fù)有什么樣的行為過程義務(wù)，需要依法確定。如前所述，義務(wù)可分為成文法規(guī)定的義務(wù)和依據(jù)法律原則確定的義務(wù)。如果對(duì)某類事項(xiàng)已有成文法的具體規(guī)定，則適用該規(guī)定；成文法有沖突的，依據(jù)法律適用規(guī)則選擇適用成文法；如果成文法中沒有具體規(guī)定，但有概括規(guī)定，或者有相關(guān)規(guī)定、類似規(guī)定的，則依據(jù)該成文法的精神即通過法律解釋決定是否適用之；如果成文法對(duì)此類事項(xiàng)既沒有具體規(guī)定，也沒有概括規(guī)定，則需依據(jù)法律原則，決定行為人是否負(fù)有特定的行為過程義務(wù)——此類義務(wù)最為靈活，爭(zhēng)議也最大；確定侵害人是否有此類義務(wù)，是侵權(quán)歸責(zé)的難點(diǎn)。
法律原則有抽象和具體之分。公平、公正（或稱法律正義）是最抽象、最一般的法律原則。依次還有憲法原則、部門法（如民法）原則，單行法（如合同法）原則等。適用法律原則和適用法律規(guī)則一樣，應(yīng)當(dāng)按照從特殊到一般的順序選擇適用。
依據(jù)法律原則決定行為人是否負(fù)有特定的行為過程義務(wù)，既是法（法律原則）的適用過程，也是造法（具體行為規(guī)范）的過程。從高度抽象的法律原則，直接具體化為特定行為規(guī)范，中間或許省略了思維、論證的中間環(huán)節(jié)，故該造法的過程具有相當(dāng)?shù)碾y度，也增加了結(jié)論的不確定性。在訴訟過程中，法官依據(jù)法律原則決定行為人是否負(fù)有特別義務(wù)，使法官成為實(shí)際造法者，這對(duì)法官的素質(zhì)提出了很高的要求。
可以借鑒英美國家的“危險(xiǎn)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”理論，分析行為人是否負(fù)有特別義務(wù)�！拔ｋU(xiǎn)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”理論認(rèn)為，人們不是要預(yù)防可能發(fā)生的一切危險(xiǎn)，而只是要預(yù)防可能發(fā)生的不合理的危險(xiǎn)。檢驗(yàn)危險(xiǎn)合理性的標(biāo)準(zhǔn)：一是行為導(dǎo)致?lián)p害的可能性；二是所造成損害的嚴(yán)重性；三是被告行為的功效性；四是損害避免的成本。[22]
我們可從積極要件和消極要件兩個(gè)方面對(duì)侵害人是否負(fù)有特別義務(wù)進(jìn)行分析。
侵害人負(fù)有特別義務(wù)的積極要件有二。
一是從侵害人的身份看，侵害人負(fù)有此類義務(wù)。行為過程義務(wù)也有一般與特別之分。有的義務(wù)是所有人都負(fù)有的義務(wù)。比如，除非由法律的特別授權(quán)，任何人不得在公路上設(shè)置障礙。有的義務(wù)是從事某種職業(yè)的人所負(fù)有的義務(wù)。比如，住宿、餐飲企業(yè)對(duì)顧客負(fù)有安全保障義務(wù)。有的義務(wù)是因?yàn)閷?shí)施了某種行為或者和受害人具有某種關(guān)系而負(fù)有的特別義務(wù)。如此等等。確定侵害人是否負(fù)有特別義務(wù)，首先要看侵害人是否負(fù)有此類義務(wù)。如果沒有概括義務(wù)，就不會(huì)有具體義務(wù)。
二是此類行為的致?lián)p概率與受害權(quán)利的重要性之間存在一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。
從行為致?lián)p概率看，如果行為是損害發(fā)生的充分原因，即行為必然導(dǎo)致?lián)p害，這樣的行為就是過錯(cuò)行為。反之，如果行為導(dǎo)致他人權(quán)利損害的可能性極其微小，為保障民事主體的行為自由，通常則允許為這樣的行為。但這只是兩個(gè)極端。
從權(quán)利的重要性看，權(quán)利種類繁多，但對(duì)于人的重要性并不相同。權(quán)利越重要，法律賦予他人的注意程度越高。對(duì)于極為重要的權(quán)利，如人的生命、價(jià)值極高的財(cái)產(chǎn)等，法律不容許人們有絲毫的差錯(cuò)；而對(duì)于那些并不重要的權(quán)利，如價(jià)值極小的財(cái)產(chǎn)，法律甚至不予關(guān)注。權(quán)利重要性是相對(duì)而言，只有極大，沒有最大。如用數(shù)字表示，就是從0到無限大。權(quán)利重要性是指所遭受損害的這部分權(quán)利的重要性，故“權(quán)利重要性”和“損害的重大程度”同義。
從二者相結(jié)合的角度看，當(dāng)行為致?lián)p概率達(dá)到100%，但權(quán)利重要性極小（或依人們通常的理解——損害顯著輕微）的時(shí)候，行為人并沒有避免該損害發(fā)生的特別義務(wù)。即如前所述，損害顯著輕微的行為不歸侵權(quán)法調(diào)整。這是一個(gè)很大的行為空間，其行為規(guī)范為道德規(guī)范。當(dāng)權(quán)利的重要性逐步增大到一定程度，或者說損害逐步加重到一定程度的時(shí)候，致?lián)p概率為100%的行為人就負(fù)有避免損害發(fā)生的法律義務(wù)。如果權(quán)利重要性不變，隨著致?lián)p概率的降低，法律要求行為人對(duì)可能致害于他人權(quán)利的關(guān)注程度也隨之降低。當(dāng)致?lián)p概率降低到一定程度的時(shí)候，法律就不再賦予行為人相應(yīng)的注意義務(wù)。同樣，在致?lián)p概率不變的情況下，權(quán)利重要性越大，法律賦予他人的注意程度越高。在行為人是否負(fù)有相關(guān)義務(wù)的臨界點(diǎn)上，致?lián)p概率和權(quán)利重要性有一個(gè)組合：致?lián)p概率小于一定值或者權(quán)利重要性小于一定值時(shí)，行為人都沒有相關(guān)義務(wù)。致?lián)p概率和權(quán)利重要性可以有不同的組合，行為人是否有相關(guān)義務(wù)也有與之對(duì)應(yīng)的不同的臨界點(diǎn)。如下圖所示：
圖中，x為權(quán)利重要性，該值可無限大，但大到一定程度時(shí)，社會(huì)已不允許該損害發(fā)生，即社會(huì)允許的致?lián)p概率已降為0。y和y'表示致?lián)p概率， d表示侵權(quán)歸責(zé)上的損害起點(diǎn)，s表示致?lián)p概率100%。陰影區(qū)表示有義務(wù)。該圖示并不是一個(gè)數(shù)學(xué)模型，而只是對(duì)行為致?lián)p概率、權(quán)利重要性與行為人是否負(fù)有相關(guān)義務(wù)之間關(guān)系的一個(gè)形象化說明。
行為致?lián)p概率就是通常所說的原因力。致?lián)p概率的大小與因果關(guān)系類型相關(guān)。如果被告行為是損害發(fā)生的充分原因，致?lián)p概率即為100%。如果被告行為是損害發(fā)生的直接必要原因，則致?lián)p概率在被告行為與其他直接原因之間分配。如果被告行為是損害發(fā)生的必要原因的必要原因，那么被告行為的致?lián)p概率就會(huì)進(jìn)一步下降。隨著原因鏈的延伸，處于損害遠(yuǎn)端的被告行為的致?lián)p概率會(huì)不斷下降，以至于被告對(duì)于該受害權(quán)利不再有特別的關(guān)注義務(wù)。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論從因果關(guān)系的角度尋找責(zé)任成立的依據(jù)，不是沒有道理，只是其中的邏輯關(guān)系沒有理清而已。
確定行為人負(fù)有特別義務(wù)，除需滿足以上積極要件以外，還要滿足消極要件——即不存在以下情況：（1）行為人為此付出的成本過大，以至于從侵害人和受害人的利益對(duì)比看，侵害人付出這樣的成本是不值得的。行為人的成本包括積極成本和消極成本。積極成本即喪失既有利益或者自由，消極成本即喪失應(yīng)得利益或者自由。如果損害的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，付出的成本與損害可以直接對(duì)比。但付出的成本應(yīng)當(dāng)多大才能免除行為人的行為過程義務(wù)，并不存在固定的標(biāo)準(zhǔn)。如果損害的是人身權(quán)，人身權(quán)是無價(jià)的，與付出的成本無法直接對(duì)比。因此，成本分析也只是一個(gè)分析問題的方法，而非解決問題的數(shù)學(xué)公式。（2）依據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平，行為人還不能認(rèn)識(shí)損害發(fā)生的原因并采取相應(yīng)的措施避免損害的發(fā)生。法律只能要求人們做有能力做的行為，而不能要求人們做無能力做的行為。3、從社會(huì)公共利益的角度看，應(yīng)當(dāng)允許行為人實(shí)施這樣的行為。如果行為人的某種行為是社會(huì)公共利益所必要的或者所許可的，那么在分析侵害人與受害人的利益關(guān)系時(shí)，就不能僅把侵害人和受害人作為孤立的個(gè)體，而應(yīng)當(dāng)從社會(huì)化的角度，分析該類行為的正當(dāng)性。
以上分析方法只是為我們提供了一個(gè)分析行為人是否負(fù)有特別義務(wù)的思路，而不是一個(gè)可以直接套用的標(biāo)準(zhǔn)。采用該方法就是在侵害人和受害人的利益抗衡上謀求公平與公正。該方法只是適用法律原則（其中法政策占據(jù)相當(dāng)?shù)姆至浚┐_定行為人特別義務(wù)的一個(gè)工具。從歷史的角度看，法律原則尤其是法政策是不斷變化的，故采用上述綜合分析方法得出的結(jié)論也不是僵化不變的。
傳統(tǒng)理論中以所謂的“理性人標(biāo)準(zhǔn)”作為判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，理性人標(biāo)準(zhǔn)只是一個(gè)抽象的概念，現(xiàn)實(shí)中并不存在理性人，當(dāng)然也不存在具體的理性人標(biāo)準(zhǔn)。理性人標(biāo)準(zhǔn)只是法律原則的形象化表述。在我國的司法實(shí)踐中，衡量行為是否過錯(cuò)的尺度只是法律和法律原則，沒有法官使用理性人標(biāo)準(zhǔn)去判案。在判例法國家，“理性人標(biāo)準(zhǔn)”的確定是通過具體案件使抽象的法律原則具體化為特別行為規(guī)范的過程。在通過判例使理性人標(biāo)準(zhǔn)法律化以后，后來者則可循先例裁判。在沒有先例可循的情況下，仍然要依據(jù)法律或者法律原則作出認(rèn)定。
非直接侵害場(chǎng)合的過錯(cuò)認(rèn)定也有特例：通過認(rèn)定故意侵害認(rèn)定行為人有過錯(cuò)。
故意侵害是侵害人以損害他人為目的而實(shí)施的自覺侵權(quán)行為。故意是侵權(quán)法中的重要概念。依通說，“故意是指行為人預(yù)見自己行為的結(jié)果，仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生” [23]的心理狀態(tài)。故意侵害他人權(quán)利，為法律所不容。故意侵害行為顯屬過錯(cuò)行為。對(duì)于充分原因侵害，故意侵害沒有責(zé)任成立上的意義——充分原因侵害已被認(rèn)定為有過錯(cuò)，并推定責(zé)任成立。但對(duì)于非充分原因侵害，認(rèn)定了故意侵害就認(rèn)定了行為人有過錯(cuò)。
從理論上說，認(rèn)定故意侵害并不比認(rèn)定行為過程過錯(cuò)更為容易，甚至通過認(rèn)定故意侵害而認(rèn)定行為過程過錯(cuò)越發(fā)使問題變得復(fù)雜。但在實(shí)務(wù)中，有些故意侵害是容易認(rèn)定或者有證據(jù)認(rèn)定的，在此情況下，就可以通過認(rèn)定故意侵害認(rèn)定行為人有行為過程過錯(cuò)。這是特殊情況下認(rèn)定行為過程過錯(cuò)的一個(gè)便捷的途徑。比如，甲在門前道路上放一障礙物，乙夜晚路過時(shí)撞上受傷害。關(guān)于甲的行為是否過錯(cuò)，無成文法規(guī)定，應(yīng)依據(jù)法律原則確定。但如能證明甲故意致乙傷害，即可證明甲有行為過程過錯(cuò)。
受害人對(duì)于侵害人負(fù)有避免損害發(fā)生的特別義務(wù)負(fù)舉證義務(wù)（應(yīng)當(dāng)是“舉證義務(wù)”而不是“舉證責(zé)任”），侵害人對(duì)自己已經(jīng)適當(dāng)履行了該義務(wù)負(fù)舉證義務(wù)。這和合同糾紛是一樣的。在合同糾紛中，首先要確定雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系及雙方的合同權(quán)利義務(wù)，然后再由負(fù)有合同義務(wù)的當(dāng)事人對(duì)自己已經(jīng)適當(dāng)履行義務(wù)的事實(shí)進(jìn)行舉證。侵權(quán)糾紛中，確定侵害行為是否過錯(cuò)行為的關(guān)鍵和難點(diǎn)，在于侵害人是否負(fù)有避免損害發(fā)生的特別行為過程義務(wù)。如果雙方對(duì)此有爭(zhēng)議，則由受害人舉證及論證。侵害人未履行或者未適當(dāng)履行義務(wù)，受害人無法或不利舉證，應(yīng)當(dāng)由侵害人對(duì)于自己已適當(dāng)履行了該義務(wù)進(jìn)行舉證。
因果關(guān)系的判斷與過錯(cuò)的判斷是既相互區(qū)別又相互聯(lián)系的。行為與損害具有因果關(guān)系是該行為為過錯(cuò)行為的必要條件。即沒有因果關(guān)系就沒有過錯(cuò)，有因果關(guān)系不一定有過錯(cuò)。具體講：一是與損害沒有因果關(guān)系的行為一定不是責(zé)任構(gòu)成中的過錯(cuò)行為。行為與損害沒有因果關(guān)系，即行為并沒有導(dǎo)致?lián)p害，當(dāng)然對(duì)于該損害無過錯(cuò)。二是與損害有因果關(guān)系的行為并不一定是過錯(cuò)行為。充分原因侵害行為為過錯(cuò)行為，必要原因侵害行為則可能是過錯(cuò)行為，也可能不是過錯(cuò)行為。如果行為與損害有因果關(guān)系，但該行為不是過錯(cuò)行為，行為人也不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。這就把那些“剪不斷、理還亂”的所謂相當(dāng)因果關(guān)系或者法律上的因果關(guān)系問題回歸到過錯(cuò)問題來解決。比如，甲交通肇事造成交通堵塞，乙患急病送醫(yī)院救治，因此被延誤致死亡。雖然甲的交通肇事行為與乙死亡有因果關(guān)系，但甲的交通肇事行為是一般意義上的過錯(cuò)行為，而并非針對(duì)乙死亡的過錯(cuò)行為，即甲并不負(fù)有避免乙死亡的特別義務(wù)，故甲對(duì)乙死亡不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
從特定損害出發(fā)，通過對(duì)其發(fā)生原因的研究，鎖定侵害人，再通過對(duì)侵害行為過錯(cuò)的研究，推定侵權(quán)責(zé)任；或者在過錯(cuò)行為已知的情況下，以特定損害與過錯(cuò)行為之間具有因果關(guān)系來推定侵權(quán)責(zé)任，這是侵權(quán)歸責(zé)的思維邏輯。損害發(fā)生的事實(shí)邏輯與之不同，是侵害人的過錯(cuò)行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生。但思維邏輯與事實(shí)邏輯的結(jié)論是一致的：過錯(cuò)行為與損害具有因果關(guān)系。
四、無免責(zé)事由。
侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成僅有以上三個(gè)積極要件還是不完備的，如果有免責(zé)事由，還不能成立侵權(quán)責(zé)任�？陀^過錯(cuò)可以與免責(zé)事由共存。如在緊急避險(xiǎn)場(chǎng)合，雖然侵害人致他人損害符合三個(gè)積極要件，但由于有免責(zé)事由，行為人并不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，只有同時(shí)具備積極要件和消極要件，才能成立侵權(quán)責(zé)任。
免責(zé)事由是符合責(zé)任構(gòu)成三個(gè)積極要件的侵害人不承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)和理由。侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由由法律規(guī)定。無免責(zé)事由為消極事實(shí)，受害人無法舉證。侵害人如果有免責(zé)事由，則應(yīng)當(dāng)舉證或論證，否則，推定侵害人無免責(zé)事由。
免責(zé)事由不同于抗辯事由�？罐q是一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的主張作出的對(duì)抗和辯解。抗辯事由包括但不限于免責(zé)事由。對(duì)于原告提出的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張，被告既可以作存在免責(zé)事由的抗辯，也可以作缺少責(zé)任構(gòu)成的三個(gè)積極要件的抗辯。責(zé)任成立的三個(gè)積極要件只要有一個(gè)不成立，侵權(quán)責(zé)任就不成立，這已是積極要件的應(yīng)有之義。比如：如果損害是由不可抗力或者第三人的過錯(cuò)行為所致，而與被告的行為無關(guān)，則因果關(guān)系要件不成立；如果被告的行為并非過錯(cuò)行為，則過錯(cuò)行為要件不成立。這些都是因果關(guān)系要件和過錯(cuò)行為要件的應(yīng)有之義。
免責(zé)事由包括：
（一）行使權(quán)利所必須。 “行使權(quán)利所必須”既可作為否認(rèn)過錯(cuò)行為的抗辯事由，也可作為過錯(cuò)行為的免責(zé)事由。作為免責(zé)事由，“行使權(quán)利所必須”的構(gòu)成要件是：其一，其行為是行使權(quán)利的行為，也就是合法行為、正當(dāng)行為。非法行為、不當(dāng)行為不在此列。其二，其行為必然造成他人權(quán)利損害。如果行為人行使權(quán)利有多種方式可供選擇，則行為人應(yīng)當(dāng)盡可能地選擇避免造成他人權(quán)利損害的方式。只有沒有其他方式可供選擇，或者選擇其他方式非常不經(jīng)濟(jì)、不合理時(shí)，才為“必然造成他人權(quán)利損害”。其三，所造成的損害是暫時(shí)的且輕微的。和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一樣，行使權(quán)利必須造成他人權(quán)利損害有一個(gè)度的限制，超過必要限度的，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。損害程度是一個(gè)連續(xù)變化的過程。定性式的區(qū)分也有一定的彈性。在必須與非必須、損害程度當(dāng)與不當(dāng)?shù)呐R界點(diǎn)上，具體判斷標(biāo)準(zhǔn)由法官依據(jù)法律原則酌定。
傳統(tǒng)理論中所說的自助行為，即行使權(quán)利所必須的行為。
（二）正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。如通說。此處不贅述。
（三）不可抗力致無法履行義務(wù)。不可抗力即“人力所不可抗拒的力量”。 [24]如果損害是不可抗力所致，與被告行為無關(guān)，則被告不承擔(dān)責(zé)任，損害由受害人自己承擔(dān)。被告可以其行為與損害無因果關(guān)系作出抗辯。如果不可抗力和被告的過錯(cuò)行為都是損害發(fā)生的原因，那么通常情況下，被告承擔(dān)與其過錯(cuò)及其過錯(cuò)行為對(duì)于損害發(fā)生的原因力相應(yīng)的責(zé)任。被告的過錯(cuò)行為、不可抗力和損害的因果關(guān)系有多種類型，與之相應(yīng)的責(zé)任分擔(dān)問題，本文不予討論。只有在以下情況下，不可抗力才作為免責(zé)事由：不可抗力造成被告不能履行義務(wù)，又因被告不能履行相關(guān)義務(wù)而致?lián)p害發(fā)生。在此情況下，雖然被告的行為符合侵權(quán)責(zé)任成立的積極要件，但讓被告承擔(dān)責(zé)任或者全部責(zé)任是不公平的，當(dāng)然損害完全由受害人自己承擔(dān)可能也是不公平的，為平衡雙方利益，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況，酌情減輕或免除被告的責(zé)任。
關(guān)于意外事件。意外事件與不可抗力的關(guān)系是個(gè)有爭(zhēng)議的問題。原因在于爭(zhēng)論各方對(duì)二者內(nèi)涵和外延的界定不同。如果意外事件是能夠避免和克服的，只是因?yàn)槠渑既恍�，行為人才沒有采取相應(yīng)措施[25]，那么這樣的問題屬于行為人是否有過錯(cuò)的問題，即行為人是否有義務(wù)采取某種措施以避免特定損害的發(fā)生。此類問題可歸于行為過程過錯(cuò)問題。如果意外事件為不可預(yù)見，則歸于不可抗力。
（四） 受害人自愿承擔(dān)損害。如果在損害發(fā)生之前，受害人已作出自愿承擔(dān)該損害的意思表示（包括明示的和默示的），即表明受害人已免除了侵害人的責(zé)任。因?yàn)榘凑账椒ㄗ灾卧瓌t，民事主體可以在不違反法律規(guī)定的前提下對(duì)自己的權(quán)利作出處分。比如，某些體育活動(dòng)中，參加人員的合理沖撞是不可避免的，由此造成一定程度的損害也是不可避免的。參加這些體育活動(dòng)，即表明參加人員已經(jīng)默示地表示自愿承擔(dān)相關(guān)損害。如果某參加人員因?yàn)樗说暮侠頉_撞而造成一定的身體損害，除非侵害人故意或者重大過失，則免除侵害人的責(zé)任。侵害人免責(zé)的限制條件有：一是損害超出受害人意思表示的范圍，即合理范圍。二是受害人意思表示的內(nèi)容依法不生效或者無效。三是侵害人故意或者重大過失。
受害人自愿承擔(dān)損害與“受害人同意”有所區(qū)別�！笆芎θ送狻笔侵赶蛱囟ó�(dāng)事人的，受害人同意他人對(duì)自己的權(quán)利造成損害，即免除了對(duì)方的有關(guān)義務(wù)，侵害人的行為不構(gòu)成過錯(cuò)行為。故“受害人同意”只是過錯(cuò)行為要件的抗辯事由。
五、過錯(cuò)客觀化的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成適用于所有侵權(quán)行為
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