[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱34550次
民事管轄權(quán)異議制度若干問題研究
周成泓
【摘 要】關(guān)于管轄權(quán)異議的主體有四種不同的觀點。管轄權(quán)異議制度具有自身獨立的價值。實踐中管轄權(quán)異議制度的運用較為混亂，應(yīng)當(dāng)從七個方面進行改革和完善，同時，也應(yīng)對濫用管轄異議權(quán)的現(xiàn)象進行規(guī)制。
【關(guān)鍵詞】管轄權(quán)異議；管轄權(quán)濫用；規(guī)制
管轄權(quán)問題是評價民訴程序正當(dāng)性和判決有效性的標(biāo)準(zhǔn)之一，法諺云：“管轄權(quán)得不到普遍遵守將導(dǎo)致人類秩序的紊亂” 、“ 超出管轄權(quán)所作的判決不必遵守”等等，生動地說明了管轄權(quán)制度的重要性。作為對管轄不當(dāng)?shù)木葷緩�，管轄�?quán)異議制度也理所當(dāng)然地受到了兩大法系國家的重視。然而，我國現(xiàn)行民訴法對管轄權(quán)異議的規(guī)定較為原則，有關(guān)的司法解釋亦不甚周全，故而致使司法實務(wù)中對該制度的運用出現(xiàn)混亂現(xiàn)象。因此，從理論上論證，從程序設(shè)計上完善管轄權(quán)異議制度已刻不容緩。筆者不揣淺陋，以如何實現(xiàn)訴訟公正與效率為目標(biāo)，對管轄權(quán)異議制度的若干問題作了一些初淺的研究探討，以求教于專家學(xué)者。
一、管轄權(quán)異議制度概述
（一）管轄權(quán)異議的概念及其構(gòu)成要件
通說認為，“所謂管轄權(quán)異議是指人民法院受理案件后，當(dāng)事人依法提出該人民法院對本案無管轄權(quán)的主張和意見�！盵1]這種定義的法律依據(jù)是民訴法第38條。然而，關(guān)于管轄權(quán)異議的構(gòu)成要件卻是眾說紛紜，莫衷一是。對各種觀點進行比較分析可以看出，其主要分歧在于對管轄權(quán)異議的權(quán)利主體之范圍界定不同。關(guān)于管轄權(quán)異議的權(quán)利主體有四種觀點：
（1）管轄權(quán)異議只能由原告、被告、共同訴訟人和第三人提出；（2）一般情況下，提出管轄權(quán)異議的當(dāng)事人是被告及受法院通知參加訴訟的有獨立請求權(quán)的第三人，在極少數(shù)情況下，原告亦可提出管轄權(quán)異議；（3）有權(quán)提出管轄權(quán)請求權(quán)的第三人；（4）管轄權(quán)異議只能由被告提出[2]。筆者認為，上述第（1）種觀點對管轄權(quán)異議的權(quán)利主體范圍的界定過于寬泛，第（2）、第（3）種觀點又不夠科學(xué)，而第（4）種觀點的界定又失之過窄。理由是：首先，民事案件中的原告無權(quán)提出管轄權(quán)異議。因為：第一，受訴法院是原告選定的，原告如認為該法院無管轄權(quán)，完全可以在訴訟之前就選擇他認為有管轄權(quán)的法院；第二，民訴法第38條規(guī)定，管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，而答辯狀是由被告方提交的，與原告無關(guān)；第三，若是被告提起反訴，則本訴中的原告在反訴中就成了被告，自然有權(quán)提出管轄權(quán)異議�，F(xiàn)在有學(xué)者指出應(yīng)賦予原告對級別管轄提出管轄權(quán)異議。其例證就是1998年深圳市的眾多患者訴婦兒醫(yī)院醫(yī)療故事?lián)p害賠償案[3]。筆者認為，在該案中由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人為地拆分群體訴訟以達到就地“消化”案件目的的做法本身是不符合法律規(guī)定的，不能將執(zhí)法不嚴(yán)甚至違法執(zhí)法等同于法律規(guī)定本身的不完善。
其次，對于第三人能否提出管轄權(quán)異議的問題應(yīng)作具體分析。最高人民法院在《關(guān)于第三人能否對管轄權(quán)提出異議問題的批復(fù)》中明確指出：第一，有獨立請求權(quán)的第三人主動參加到他人已經(jīng)開始的訴訟中去，應(yīng)視為承認和接受了受訴法院的管轄，因而不發(fā)生對管轄權(quán)提出異議的問題；如果是受訴法院依職權(quán)通知他參加訴訟，則他有權(quán)選擇以有獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟，這時他有權(quán)提出管轄權(quán)異議；若是他選擇以原告身份向其他法院另行起訴，則其訴訟地位就是原告，自然就不存在提出管轄權(quán)異議的問題。第二，無獨立請求權(quán)的第三人參加他人已開始的訴訟，是通過支持一方當(dāng)事人的主張以維護自己的利益。法院對案件有無管轄權(quán)，是依據(jù)原告、被告之間的訴訟而確定的，無獨立請求權(quán)第三人既非原告，又非被告，無權(quán)行使本訴當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，所以無權(quán)提出管轄權(quán)異議。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中也明確規(guī)定無獨立請求權(quán)第三人在一審中無權(quán)對管轄權(quán)提出異議。筆者認為，上述規(guī)定是有問題的，不賦予無獨立請求權(quán)第三人在一審中對管轄權(quán)提出異議之權(quán)利，導(dǎo)致其無法對抗審判權(quán)的恣意行使，也導(dǎo)致訴訟參與人之間訴訟權(quán)利的不平等，當(dāng)然更無從維護自己的實體權(quán)益。理由在于：（1）無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟后可能形成兩個訴，一是原告、被告之間的本訴，另一個是第三人與一方當(dāng)事人之間形成的參加之訴。在參加之訴中，無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位往往為被告，但卻沒有被告享有的一系列的訴訟權(quán)利。（2）不允許無獨立請求權(quán)第三人提出管轄權(quán)異議不利于防范和克服地方保護主義。在審判實務(wù)中，一些地方法院出于保護本地利益的目的，擅自擴大無獨立請求權(quán)第三人的范圍，對本無管轄權(quán)的外地“第三人”行使管轄權(quán)[4]。因此，為遏制地方保護主義起見，也應(yīng)賦予無獨立請求權(quán)第三人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。
最后，應(yīng)當(dāng)賦予在特定情況下法院提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。這也幾乎是當(dāng)今世界各國立法的通例。如美國聯(lián)邦民訴規(guī)則規(guī)定：法院可以在沒有當(dāng)事人提出反對的情況下，主動對自身管轄權(quán)提出質(zhì)疑。法國民事訴訟法第92條規(guī)定：“在違反職權(quán)管轄規(guī)則的情況下，如該規(guī)則具有公共性質(zhì)或被告不出庭，法院得依職權(quán)宣告無管轄權(quán)；且僅在此種情況下法院可依職權(quán)宣告無管轄權(quán)。上訴法院或最高法院，僅在案件應(yīng)屬刑事法院或民事法院管轄，或者不屬于法國法院管轄時，始得依職權(quán)提出無地域管轄權(quán)�！惫P者建議，我國法律可以借鑒法國的上述規(guī)定，賦予法院在違反管轄規(guī)定有害公共利益，或者明顯嚴(yán)重損害一方當(dāng)事人利益以及案外人利益的情形下，依職權(quán)提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，以彌補當(dāng)事人權(quán)利功能的不足。
綜合上述，筆者認為，管轄權(quán)異議可以定義為：“在人民法院受理案件后，有權(quán)主體向受訴法院提出的，旨在排除該法院對本案行使管轄權(quán)的意見和主張。其構(gòu)成要件有四：（1）法院已經(jīng)受理案件，但尚未進行實體審理。沒有受理的案件或者已經(jīng)進入實體審理的，不得提出管轄權(quán)異議。（2）只能對一審法院的管轄權(quán)提出異議。對于二審法院以及依審判監(jiān)督程序提審的上級法院的管轄權(quán)不得提出管轄權(quán)異議。（3）提出管轄權(quán)異議的主體是本案當(dāng)事人，通常是被告，由法院通知參加訴訟的有獨立請求權(quán)的第三人及無獨立請求權(quán)第三人，在關(guān)涉公共利益或明顯嚴(yán)重損害一方當(dāng)事人利益及案外人利益時，受訴法院可依職權(quán)主動提出管轄權(quán)異議。（4）管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間以書面形式提出。當(dāng)事人未在該期間提出異議的，視為放棄異議權(quán)，當(dāng)事人逾期提出異議的，法院不予審議。
（二）管轄權(quán)異議制度的設(shè)立價值
民事審判權(quán)如果僅從狹義上來理解，則涉及的只是法院對民事案件的主管或管轄問題，但是在更深層的意義上，民事審判權(quán)以及民事案件的主管或管轄問題卻牽涉到民事訴訟與憲法的關(guān)系，以及民事審判或民事司法在整個憲政體制中的位置。在大陸法系國家，管轄權(quán)是以審判權(quán)為前提的，管轄權(quán)只是訴訟的要件，即便是某一法院對某個案件沒有管轄權(quán)，也并不影響訴訟的成立，不影響案件移送至其他法院審理。如在日本，案件是否屬于法院主管或管轄被視為訴訟要件之一，關(guān)于審判權(quán)的行使是否屬于超出司法權(quán)邊界的審查是在訴訟系屬后進行的[5]。但在英美法系國家則將管轄權(quán)的重要性提升至訴訟能否成立的高度，沒有管轄權(quán)訴訟就不成立[6]。民事訴訟主管或管轄的范圍對于法院來說，就是法院行使審判權(quán)的邊界劃在何處的問題；而對于當(dāng)事人來說，則構(gòu)成了在什么情況下才能夠享有接受審判的權(quán)利這一憲法性問題。因此，我們可以說，民事訴訟主管或管轄問題歸根結(jié)底就是政治國家與市民社會的關(guān)系問題，即政治國家應(yīng)該在多大程度上，以及采取何種方式介入市民社會的生活。它是一個國家民主與法制健全程度的指示器，表征著國家保護的公民、法人財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利的廣度和深度。具體而言，筆者以為，作為民事訴訟主管或管轄不當(dāng)?shù)木葷贫�，管轄�?quán)異議制度的設(shè)立主要是基于以下四個方面的的考慮：第一，在立案審查階段，由于審查者對案件管轄權(quán)的判斷僅基于起訴材料，因而難免發(fā)生偏差，故有設(shè)立管轄權(quán)異議這種補救措施的必要；第二，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等。起訴方有權(quán)在法定范圍內(nèi)選擇受訴法院，而應(yīng)訴方在應(yīng)訴時則是消極被動的，這可能會導(dǎo)致各當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不平等，故而有設(shè)置管轄權(quán)異議制度的必要，賦予應(yīng)訴方以對抗起訴方及法院濫用訴訟權(quán)利（或權(quán)力）的權(quán)利。第三，當(dāng)前我國民事司法中地方保護主義頗為盛行，起訴方往往借受訴法院的不正確管轄使應(yīng)訴方受損。這種不公正的訴訟無法保障實體法的正確實施以及法律正義的實現(xiàn)，妨礙統(tǒng)一開放、平等競爭的社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，破壞公正性這一司法活動的基石[7]，最終使司法的權(quán)威蕩然難存。從這點上說，也應(yīng)該賦予應(yīng)訴方對管轄不當(dāng)提出的異議。第四，管轄權(quán)異議制度對抗法院的不正當(dāng)管轄的程序性權(quán)利，使法院在制度性的正當(dāng)程序方面得到了社會的信賴，從而使管轄權(quán)異議制度具有了對社會整體的正義宣示效果。
二、對管轄權(quán)異議案件的幾點思考
從程序正義的原理出發(fā)，對管轄權(quán)異議案件的審理，應(yīng)當(dāng)遵守程序的一般原理，應(yīng)當(dāng)貫穿參與、公平和及時原則。參與，就是法院在作出管轄權(quán)異議的裁定之前，應(yīng)當(dāng)認真聽取當(dāng)事人的意見，不僅要保障他們充分行使辯論權(quán)，而且法院也要接受辯論結(jié)果的約束；公平則意味著解決管轄權(quán)異議的程序在運作中應(yīng)該能夠在程序上平等地對待當(dāng)事人，對當(dāng)事人實現(xiàn)機會均等的效果；及時就是要求管轄權(quán)異議案件的處理應(yīng)講求效率，在期限上不妨礙本訴的審理。
由于我國法律在審理管轄權(quán)異議案件方面的缺漏，以下筆者從訴訟理論和實踐出發(fā)對下列問題作一些探討。
（一）本訴的中止
在處理管轄權(quán)異議期間，訴訟中止。任何法院在管轄權(quán)異議解決之前不得率先判決，以形成既成事實。這方面的立法例如《法國民事訴訟法》，其第81條規(guī)定，如法院宣告其有管轄權(quán)，至可以提出管轄權(quán)異議的期間屆滿，訴訟中止。為便于當(dāng)事人正確行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)，法院必須履行告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)行使闡明權(quán)將當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的情況告之對方當(dāng)事人或者有關(guān)法院。如《澳門民事訴訟法典》第37條第（2）規(guī)定：如裁判書制作人認為出現(xiàn)（管轄權(quán)）沖突，且屬于積極沖突者，則命令以公函通知牽涉入沖突之各法院中止有關(guān)訴訟程序之進行，并于指定期間內(nèi)作出答復(fù)。但規(guī)定受訴法院就管轄權(quán)異議作出裁定后本訴才能繼續(xù)進行，并不意味著所有訴訟活動的停止。依據(jù)我國民訴法第92條和第97條關(guān)于財產(chǎn)保全和先于執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定，在審理管轄權(quán)異議糾紛案件時，對于情況緊急不采取措施會使案件重要證據(jù)滅失或以后無法取得，或者當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，不采取措施會使判決無法執(zhí)行的案件，仍要依法采取緊急措施，待案件管轄權(quán)確定后，將有關(guān)證物保全或訴訟保全手續(xù)移交有管轄權(quán)的人民法院。這樣可以防止一方當(dāng)事人濫用管轄異議損害對方權(quán)益。
（二）管轄權(quán)異議的審理程序
要改變我國目前管轄權(quán)異議處理的行政化機制，確立管轄權(quán)異議之訴。從管轄權(quán)異議制度的程序性特點以及其對于案件實體審理的先決性可以得出其審理須貫徹簡便訴訟原則，要做到審理管轄權(quán)異議案件簡便迅速，在不違背現(xiàn)行民訴法的前提下，必須首先從案件審理程序上進行適當(dāng)?shù)暮喕�。具體設(shè)想如下：
第一，管轄權(quán)異議前置，即管轄權(quán)異議應(yīng)于開庭前向受訴法院提出。我國民訴法規(guī)定了當(dāng)事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限為15日。但在審判實踐中，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诜ǘù疝q期內(nèi)開庭審理，當(dāng)事人接受法院傳票傳喚并應(yīng)訴答辯，參加法庭調(diào)查和辯論，即視為該當(dāng)事人已接受受訴法院管轄，其不得再就案件管轄權(quán)提出異議。
第二，采用簡易程序進行審理并允許法官當(dāng)庭口頭作出裁定，庭后再制作書面的民事裁定書。如提出管轄權(quán)異議的當(dāng)事人對法官庭上口頭裁定無異議，則訴訟照常進行。
第三，應(yīng)當(dāng)設(shè)定合理的審理期限。審限制度是保障案件得以迅速、公正審結(jié)的根本保障。我國民訴法未對管轄權(quán)異議案件的審理期限作出相應(yīng)規(guī)定。結(jié)合審判實踐及民訴法關(guān)于當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議申請的期限，管轄權(quán)異議糾紛從提出到一審法院作出裁定的時間應(yīng)大致限定在一個月。
（三）管轄權(quán)異議的審查形式之爭
法院對管轄權(quán)異議的審查范圍是受管轄權(quán)異議的性質(zhì)制約的。因?qū)ζ湫再|(zhì)和審查范圍的不同理解，在司法實務(wù)中大致形成了以下三種觀點和做法：（1）認為對管轄權(quán)異議的審查是形式審查。理由有三：其一，管轄權(quán)異議制度是一項程序性救濟制度，其救濟效果發(fā)生時案件仍處于程序?qū)彶殡A級，尚不涉及實體問題，因此，對管轄權(quán)異議的審查只限于形式審查。其二，這種審查的目的在于確定法院對案件有無管轄權(quán)，而管轄權(quán)問題在我國純粹是一個程序問題，因此對這個問題的審查應(yīng)當(dāng)僅以當(dāng)事人提供的材料能夠在形式上確定管轄權(quán)為限。其三，如果對管轄權(quán)的審查滲透入了實體審查的因素，則屬于訴訟程序的非法超越，案件因此而提前進入了“開庭審理階級”，這顯然違背了審判的基本原理。（2）認為對管轄權(quán)異議案件應(yīng)作實體審查。其理由是：法院對案件審判權(quán)的具體行使有賴于管轄權(quán)的確立，按照我國民訴法的立法精神，若法院對案件無管轄權(quán)，則排除了法院對該案的審判。因此，對管轄權(quán)的審查應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)性的，這樣做有利于審判的穩(wěn)定和公正。（3）主張以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。管轄權(quán)異議屬于程序性問題，因此對其審查當(dāng)然以形式審查為主，但該項審查的目的在于確定案件的管轄權(quán)，為了保證法院正確地行使管轄權(quán)和審判權(quán)，輔之以一定的實體審查是必要的。
筆者認為，上述三種觀點當(dāng)中，第（2）種觀點顯然違反了程序的有序性，造成了程序的不安定[8]，故不可�。坏冢�3）種觀點貌似公允，也具一定的實用價值，但仍混淆了程序性問題與實體性問題的審查方式，故亦欠妥。第（1）種觀點從訴訟的階段性要求這個角度來進行論述，符合訴訟程序的有序性，保持了程序的安定，在實踐中也可以防止法官在審理案件的過程中因進行實體審查而先入為主的現(xiàn)象。因此，這種意見和做法是符合民訴法精神以及訴訟法理論的要求的。
（四）關(guān)于法院依職權(quán)移送的問題
根據(jù)我國現(xiàn)行民訴法，法院經(jīng)過審理，認為管轄權(quán)異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院。筆者以為，這種由法院依職權(quán)移送的做法似有不妥。在哪一個法院進行訴訟是當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人選擇某一法院訴訟肯定有他自己的考慮，而且有時還會出現(xiàn)多個管轄法院，這時自然應(yīng)當(dāng)由其自己來進行選擇，法院不應(yīng)越俎代庖。其實，1935年2月1日公布的舊中國民事訴訟法第28條對此有規(guī)定：“訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權(quán)者，應(yīng)依原告聲請，以裁定移送于其管轄法院，如有數(shù)管轄法院時，移送于原告所指定之管轄法院。前項情形，原告未聲請移送或指定管轄法院者，應(yīng)于裁定前訊問之……”撇開其階級屬性不談，這種技術(shù)性規(guī)定是可以為我們所借鑒的，這對約束法官的過大權(quán)力有所益處。
（五）一審管轄權(quán)異議案件中的雙重裁定問題
根據(jù)民訴法第38條的規(guī)定，法院對當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)進行審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院；異議不成立的，裁定駁回。由此在司法實務(wù)中有人將此理解為只要有人提出管轄權(quán)異議，法院就應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)裁定，這時在下列兩種情況下就會出現(xiàn)兩個管轄權(quán)異議裁定：一是法院作出管轄權(quán)異議裁定后，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)追加當(dāng)事人，而被追加的當(dāng)事人又提出管轄權(quán)異議，致使法院不得不作出兩個管轄權(quán)異議裁定；二是由于送達不及時，法院已對當(dāng)事人提出的一個管轄權(quán)異議作出了裁定，而尚未超過答辯期的當(dāng)事人又提出管轄權(quán)異議，從而導(dǎo)致雙重裁定。
依筆者之見，雙重管轄異議裁定既違背了民訴法關(guān)于對同一程序性問題只能作出一個生效裁定的原則，而且也曲解了管轄權(quán)異議制度設(shè)立的初衷。雖然從民訴法第38條我們可以得出有異議即應(yīng)有裁定的結(jié)論，但其適用是必須受訴訟價值觀及訴訟制度體系的限制的。管轄權(quán)異議的裁定一旦生效，即說明本案的管轄權(quán)問題已經(jīng)解決，其效力應(yīng)及于任何一方當(dāng)事人，包括后來追加的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人。從管轄恒定的原則出發(fā)，被追加的當(dāng)事人即使在提交答辯狀期間，也無權(quán)再提出管轄權(quán)異議，如果該裁定此時尚未生效，被追加人可以上訴。在因送達不及時而導(dǎo)致當(dāng)事人的答辯期有先后的情況下，法院應(yīng)在所有當(dāng)事人都收到起訴狀副本且提交答辯狀期間均已屆滿后，才可對管轄權(quán)異議統(tǒng)一作出一個裁定；當(dāng)事人如不服，可依法提起上訴。
（六）管轄權(quán)異議上訴案件的裁定形式
根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，當(dāng)事人對一審法院作出的管轄權(quán)異議裁定不服的，有權(quán)提起上訴，上訴法院的處理亦應(yīng)采用裁定的形式。但是，民訴法未對管轄權(quán)異議上訴案件的裁定形式作出具體規(guī)定，加之各地法院均對涉及法院主管與管轄的幾個程序性救濟手段缺乏準(zhǔn)確的把握，以致在該類上訴案件的審理中裁定形式的運用出現(xiàn)了混亂，故有必要從理論上澄清這個問題。
1、駁回起訴能否適用于管轄權(quán)異議的上訴案件
駁回起訴是指法院受理案件后，在審理過程中發(fā)現(xiàn)原告的起訴不符合法律規(guī)定的起訴條件，而對原告的起訴予以拒絕的訴訟制度[9]。它是為了彌補案件受理階級可能出現(xiàn)的漏洞而設(shè)立的救濟手段，它只適用于第一審程序。駁回起訴的原因是原告的起訴不符合起訴條件，即：第一，訴訟主體不合格：第二，案件不屬于法院主管或受訴法院管轄；第三，法律規(guī)定在一定期限內(nèi)不得起訴的案件而原告在此期間內(nèi)起訴。
關(guān)于在司法實務(wù)中能否對管轄權(quán)異議案件的上訴適用駁回起訴，是一個爭議頗多的問題。主張適用者的依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第186條：“人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣J為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審法院直接撤銷原判，駁回上訴�！惫P者認為，這一主張的合理性是值得商榷的。其一，該條顯然僅僅適用于對一審判決不服提出上訴后的二審階段，這和當(dāng)事人于一審實體審判前對管轄權(quán)異議裁定提出的上訴大相徑庭，前者處于實體審判階段，而后者則屬于程序?qū)徖砥陂g。因此，該條款顯然不能適用于管轄權(quán)異議上訴案件的裁判。其二，民訴法規(guī)定，當(dāng)事人對駁回起訴的裁定有權(quán)提出上訴。如果二審法院也按裁定駁回起訴，就無形中剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)。其三，適用駁回起訴的原因或條件已如前述，其中訴訟主體不合格以及在禁止起訴的期限內(nèi)起訴的情形在管轄權(quán)異議上訴案件的審理中被發(fā)現(xiàn)，也無須適用駁回起訴的裁定。因為這兩種情況都是以法院對案件的主管已經(jīng)明確為前提的，二審法院只要確定該案的具體管轄法院，即可由一審法院作出駁回起訴的裁定。二審中如發(fā)現(xiàn)案件不屬于法院主管范圍。這時，一般來說，當(dāng)事人未對主管問題提出異議即已說明其已認可法院對該案的審判權(quán)。若是已超出法院行使審判權(quán)的邊界且有損于審判權(quán)本身設(shè)置的目的，不宜由法院主管時，二審法院也可以將其發(fā)回一審法院，由一審法院裁定駁回起訴，這樣有利于保障當(dāng)事人的上訴權(quán)。
2、發(fā)回重審能否適用于管轄權(quán)異議上訴案件
根據(jù)我國民訴法第153條之規(guī)定，發(fā)回重審的適用情形有三：一是原判決認定事實錯誤；二是原判決認定事實不清、證據(jù)不足；三是原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決。該條規(guī)定的是對一審案件裁判的實體性處理，與管轄權(quán)異議上訴案件的純程序性質(zhì)有所不同。但是，如果立法或司法解釋將該類裁定的適用范圍拓展至一審裁定，即可解決在二審實體審判中發(fā)現(xiàn)需要駁回起訴以及管轄權(quán)異議上訴案件中不屬于法院主管的問題。對于第一個問題，二審法院可以以案件不符合起訴條件為由裁定撤銷原判決，裁定發(fā)回重審，對于第二種情況，二審法院亦可以案件不屬于法院主管為由，而裁定撤銷原裁定，發(fā)回重審。之后，再由一審法院根據(jù)二審裁定的內(nèi)容，作出駁回起訴的裁定。值得注意的是，與我國不同，在日本，案件是否屬于法院主管是訴訟要件這一，對其審查是在訴訟系屬以后進行的，法院如發(fā)現(xiàn)案件不屬于法院主管，則停止實體的審理，以判決形式駁回原告訴訟請求，其判決稱為“訴訟判決”（對實體進行審理后所作出的判決稱為‘本案判決’）[10]。
（七）對管轄權(quán)異議的裁定是否可以提起再審
在審判實踐中，時常發(fā)生當(dāng)事人不服已生效的管轄權(quán)異議裁定，申請再審或由作出終審裁定的法院院長依照法律規(guī)定提起審判監(jiān)督程序。筆者以為，這種做法不妥。理由如下：首先，從法理上來說，法院對管轄權(quán)異議的裁定，僅是對案件管轄的確認，而非對案件的實體審理。如果允許管轄權(quán)異議裁定進入再審，有違于民事裁定的立法宗旨，也不符合當(dāng)今“公正與效率”的法律價值目標(biāo)[11]。 而且，若是以再審程序追回管轄權(quán)，就會出現(xiàn)受移送法院對案件進行實體審理后，移送法院則對案件的管轄進行再審的混亂現(xiàn)象，這將極大地損害法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。其次，從法律上來說，對裁定進行再審的法律依據(jù)是《民事訴訟法》第177、178和179條，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第208條。從民訴法第177、178和179條似乎看不出立法允許對管轄權(quán)異議裁定進行再審，但是《適用意見》第208條明確規(guī)定“對不予受理、駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請再審�！币虼耍P者以為，自該些條款的立法原意以及民訴法的基本精神來看，立法不允許對已生效的管轄權(quán)異議裁定進行再審。
三、對濫用管轄異議權(quán)的規(guī)制
有權(quán)利行使就有權(quán)利濫用的可能，權(quán)利行使和權(quán)利濫用就像一對雙胞胎，共存于我們的法制生活中，民事管轄異議權(quán)也不例外。在現(xiàn)實司法實踐中，當(dāng)事人濫用訴權(quán)，無端地提出管轄權(quán)異議，拖延訴訟進程的權(quán)利濫用行為屢見不鮮。從當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的理由及受訴法院裁判結(jié)果來看，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議理由不當(dāng)，被受訴法院裁定駁回其申請的案件占此類案件的92%以上[12]。對這種濫用異議權(quán)，拖延訴訟進程，打時間差，以圖轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿資金的行為 ，必須進行規(guī)制。
對權(quán)利濫用的規(guī)制可以從兩個方面入手，一是建立濫用訴訟權(quán)利的侵權(quán)賠償責(zé)任制度，另一個是設(shè)立程序性處罰制度。前者主張當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為屬于民法上的侵權(quán)行為，適用一般侵權(quán)責(zé)任原理來防止權(quán)利濫用，其損害賠償責(zé)任包括經(jīng)濟賠償責(zé)任和非經(jīng)濟賠償責(zé)任。后者如賠禮道歉、消除影響以及恢復(fù)名譽等[13]。程序性處罰包括認定濫用訴訟權(quán)利行為無效、當(dāng)事人責(zé)任費用擔(dān)制度以及罰款等。
在規(guī)制濫用管轄異議權(quán)方面，較有代表性的是法國的立法。《法國民事訴訟法》第88條規(guī)定：“因提出管轄權(quán)可能引起的費用，由在管轄權(quán)問題上敗訴的當(dāng)事人負擔(dān)；如敗訴方是提出管轄權(quán)異議的人，對其還得科處100法郎至10000法郎之民事罰款，且不影響可能對其請求的損害賠償�！盵14]我國民訴法對此未作出明確規(guī)定。但從維護程序公正，保障訴訟公平、正義的角度出發(fā)，民訴法應(yīng)補充并完善有關(guān)規(guī)定。筆者以為，對濫用管轄異議權(quán)的行為可從如下幾個方面進行規(guī)制：
第一，排除濫用管轄異議權(quán)形成的不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)。對濫用管轄異議權(quán)。拖延訴訟或者規(guī)避有管轄權(quán)之法院的行為，應(yīng)認定由此引起的訴訟狀態(tài)無效，對即使已經(jīng)審理完畢的案件，對方當(dāng)事人可基于“重大程序瑕疵”的理由申請再審。
第二，損害賠償。對濫用管轄異議權(quán)，造成對方當(dāng)事人人、財、物損失的，可以運用一般侵權(quán)責(zé)任原理要求權(quán)利濫用人負擔(dān)損害賠償之責(zé)。損害賠償范圍包括對方當(dāng)事人的差旅費、誤工費、通訊費、材料費、律師費等。
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