[ 黎廣軍 ]——(2006-5-21) / 已閱28669次
施工合同司法解釋對建筑市場的影響
黎廣軍
摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。建筑市場當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真研究，調(diào)整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結(jié)算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。
關(guān)鍵詞： 施工合同; 司法解釋; 建筑市場; 影響
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對我國建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。本文就個人見解進(jìn)行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。
1 工人欠薪可以起訴發(fā)包人
施工合同司法解釋第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
“實(shí)際施工人”理應(yīng)包括從事實(shí)際施工的工人和分包公司、勞務(wù)公司等法人，“違法分包人”應(yīng)是指包工頭，因其沒有營業(yè)執(zhí)照等合法許可證書，而“轉(zhuǎn)包人”應(yīng)是將全部或部分工程轉(zhuǎn)包出去的承包人和各級分包人。
工人起訴包工頭和轉(zhuǎn)包人時，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，而且未限定起訴事由。為了主張權(quán)利（英語的主張權(quán)利claim就是建筑業(yè)的“索賠”），工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發(fā)包人不能豁免。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。
我國法律承認(rèn)代位權(quán)。如果甲欠乙1萬元，乙欠丙1萬元，而乙不積極向甲討債，丙就可以“代位”起訴甲。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權(quán)起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。
2 墊資施工合法化
施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。
該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。多年來，我國有關(guān)行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。
墊資合法化可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：
(1) 招標(biāo)人將墊資作為商務(wù)評標(biāo)內(nèi)容之一，甚至加大其評分權(quán)重，以至投標(biāo)報(bào)價競爭變成了墊資能力競爭。
(2) 招標(biāo)書沒有要求，但投標(biāo)人在投標(biāo)書中承諾自愿墊資到工程竣工，以此優(yōu)惠條件爭取中標(biāo)。
(3) 墊資施工使業(yè)主支付擔(dān)保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務(wù)擔(dān)保。
(4) 層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。
建筑市場出現(xiàn)大量墊資活動，可能會導(dǎo)致三角債情況進(jìn)一步惡化，因此，為規(guī)范墊資施工活動，可能有必要規(guī)定：發(fā)包人應(yīng)提交墊資金額的保證擔(dān)保；承包人也應(yīng)提交墊資金額的付款擔(dān)保，以保證支付工資、材料款等。
3 固定價無須鑒定
施工合同司法解釋第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：
(1) 由于法律不支持對固定價進(jìn)行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計(jì)報(bào)告都無法影響合同固定價的結(jié)算，除非得益一方同意妥協(xié)。
(2) 采用固定總價合同時，當(dāng)事人應(yīng)注意約定工程項(xiàng)目增減等調(diào)價條款，否則，如果施工中取消了許多項(xiàng)目，承包人有權(quán)獲得全部固定總價；反之，如果增加了許多項(xiàng)目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。
(3) 工程量清單計(jì)價采用固定單價合同，當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定可調(diào)價項(xiàng)目和材料價差的計(jì)算方法。例如工程量清單中的大理石項(xiàng)目，如果合同不約定大理石材料可以調(diào)價，雙方只能按固定價結(jié)算，即使大理石的采購單價比合同高一倍或者低一倍。
4 合同結(jié)算條款優(yōu)先
施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：
(1) 工程價款取決于施工合同雙方當(dāng)事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應(yīng)詳細(xì)約定結(jié)算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應(yīng)注意約定調(diào)價條款。
(2) 簽定施工合同后，只能按合同條款結(jié)算。當(dāng)施工合同的結(jié)算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應(yīng)按施工合同的結(jié)算條款進(jìn)行結(jié)算。
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