[ 王新平 ]——(2006-7-27) / 已閱26101次
股東代表訴訟制度的若干法律問(wèn)題探討
王新平 福建協(xié)勝律師事務(wù)所
[內(nèi)容提要] 當(dāng)公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權(quán)人責(zé)任時(shí)，股東代表訴訟制度是一種重要的司法救濟(jì)手段。盡管新修訂的《公司法》明確規(guī)定此種制度，但是該條規(guī)定比較原則，可操作性不強(qiáng)。本文從股東代表訴訟制度的起源、發(fā)展及法律屬性、外國(guó)法律規(guī)定的主要內(nèi)容入手，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)股東代表訴訟制度的若干法律問(wèn)題進(jìn)行探討。
關(guān) 鍵 詞： 股東代表訴訟制度 起源 法律屬性 外國(guó)法律規(guī)定 若干法律問(wèn)題
股東代表訴訟制度，是指當(dāng)公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權(quán)人責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益，對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。我國(guó)新修訂的《公司法》第一百五十二條也規(guī)定了股東代表訴訟制度，但是該條規(guī)定比較原則，可操作性不強(qiáng)。股東代表訴訟制度不僅涉及一系列公司法理論問(wèn)題，還涉及程序法問(wèn)題，且由于其有不同于一般民事訴訟的特點(diǎn)，與公司理論密不可分，因此各國(guó)法律都在公司法予以解決。筆者借鑒外國(guó)法的規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況探討股東代表訴訟制度的若干法律問(wèn)題。
一、股東代表訴訟制度的起源、發(fā)展及法律屬性
股東代表訴訟制度始于英國(guó)，在1843年的福斯訴哈波特爾(Foss V. Harbottle)案中，兩位股東代表自己和其他股東按程序向法院起訴。其起訴理由為：公司董事把自己的地產(chǎn)高價(jià)出賣給公司，因此直接損害了公司的利益，進(jìn)而給包括起訴人在內(nèi)的股東們?cè)斐闪藫p失。所以，他們起訴請(qǐng)求公司董事應(yīng)將公司股東們因此受到的損失償還給公司。法院判決：原告應(yīng)為公司，因此，個(gè)人就這一案情不得以原告身份提出起訴。
這一規(guī)則雖然有其合理性，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對(duì)其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時(shí)，結(jié)果是公司所受到的損害將無(wú)法得到保護(hù)。這種困境后來(lái)得到一定程度的緩解，1864年發(fā)生了東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案(East Pant DuMining Co.v.Merry Weather)。該案中，一個(gè)廢礦的幾個(gè)所有人組建了一家公司，他們不僅成了該公司的董事和大股東，而且將該廢礦賣給了該公司，獲得了一大筆價(jià)金。那些局外的公司股東們知情后試圖使公司從這一詐欺性的購(gòu)買中擺脫出來(lái)，即收回公司已付給董事的價(jià)金。因此，這些少數(shù)股股東以公司名義提出了訴訟。但當(dāng)那些董事們行使表決權(quán)，通過(guò)迫使公司停止訴訟的決議后，訴訟就中止進(jìn)行了。后來(lái)，少數(shù)股股東中的一位以自己以及其他幾位少數(shù)股股東的名義提出了新的訴訟。判決認(rèn)為：盡管存在著Foss V. Harbottle規(guī)則的限制，但法院仍應(yīng)允許少數(shù)股股東以上述方式發(fā)動(dòng)訴訟；因?yàn)樯岽司蜔o(wú)法使上述董事們損人利己的行為歸于無(wú)效。從該案始，英國(guó)法院通過(guò)判例發(fā)展了一系列對(duì)Foss V. Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則，允許在某些法定的情形下股東可發(fā)動(dòng)代表訴訟。
英國(guó)的Foss V. Harbottle規(guī)則及其"例外規(guī)則"對(duì)其他國(guó)家影響深遠(yuǎn)。股東代表訴訟制度在美國(guó)全面發(fā)展，日本、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等許多國(guó)家或地區(qū)的商法或公司法中都規(guī)定了間接訴權(quán)--股東代表訴訟制度。例如，美國(guó)《示范公司法》第7.41節(jié)、第7.42節(jié)，日本《商法典》第267條、第268條之1、之2、之3，臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第214條、第215條。
關(guān)于股東代表訴訟的法律屬性，學(xué)術(shù)界多有討論，仁者見仁，智者見智，而筆者認(rèn)為，股東代表訴訟制度在法律上具備代位性及代表性的雙重屬性。說(shuō)它具備代位性是因?yàn)樵撛V訟的提起所基于的是一種共益權(quán)，其訴訟原因并非屬于作為公司機(jī)構(gòu)成員的股東自身，而是屬于公司整體（盡管這種結(jié)果也使公司股東、債權(quán)人和職工間接受益）；勝訴的效果則表現(xiàn)為公司利益的取得或損失的避免，因此從其訴權(quán)行使的目的來(lái)看，顯然屬于一種間接訴訟，而與股東因公司侵犯其權(quán)益而提起的直接訴訟存在本質(zhì)區(qū)別，其代位性非常明顯。說(shuō)它具備代表性則是因?yàn)槌崞鹪V訟的原告股東外，公司還有其他股東，而為禁止和避免多重訴訟的原則而世界各國(guó)的立法均規(guī)定原告股東的起訴行為的效力及于公司和其他股東，這就賦于了原告股東起訴行為的代表性，而這種代表性又是集團(tuán)訴訟或代表人訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)，因此，其具有明顯的代表性。
二、各國(guó)股東代表訴訟制度的比較和分析
如上所述，股東代表訴訟自誕生以來(lái)在保護(hù)中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用，但隨著時(shí)間的推移，其弊端也逐漸暴露，由此，在它的發(fā)源地英國(guó)，通過(guò)“華勒斯泰納訴莫阿案”則又引出了對(duì)股東代表訴訟的限制條件，即（1）受訴行為必須是涉及對(duì)少數(shù)股東的欺詐或嚴(yán)重疏忽行為，而股東大會(huì)無(wú)法有效排除上述行為。（2）起訴人必須證明被訴方控制著公司。（3）訴訟中的公司為名義上的被告。（4）原告股東應(yīng)以一名代表的身份代表他自己及除被告外的其他股東進(jìn)行訴訟。（5）衡平法院有權(quán)認(rèn)定原告股東是否有權(quán)代表其他股東進(jìn)行訴訟。（6）原告只有在通知所有股東并經(jīng)法院同意后，才能撤回或結(jié)束訴訟。盡管有著上述的限制，但由于股東代表訴訟制度確有無(wú)可取代的性質(zhì)，所以它還是不斷的發(fā)展并被世界各國(guó)所接受，可以說(shuō)，當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)均在公司法中規(guī)定了股東代表訴訟制度，以下僅從起訴股東的資格、訴訟提起的客體范圍、前置程序、訴訟當(dāng)事人、訴訟管轄、訴訟擔(dān)保、訴訟賠償?shù)确矫鎸?duì)各國(guó)、各地區(qū)的股東代表訴訟制度作一比較、分析：
（一）起訴股東的資格。在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國(guó)和地區(qū)法律一般都對(duì)原告股東的資格從持股期限、持股的數(shù)量等方面對(duì)原告股東進(jìn)行了限制。
1、持股期間的限制。美國(guó)采取“當(dāng)時(shí)擁有股份”原則，即提起代表訴訟的股東必須從被告對(duì)該公司實(shí)施侵害行為起至訴訟判決之時(shí)都持續(xù)擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過(guò)訴訟牟利的投機(jī)行為。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采用簡(jiǎn)單的固定期限限制�！度毡旧谭ā返�267條第1款規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個(gè)月以上的股東。為了證明持股達(dá)六個(gè)月以上，記名股東必須在股東名冊(cè)上登記為股東超過(guò)六個(gè)月，無(wú)記名股東則必須將股票寄存于公司達(dá)六個(gè)月以上。但如果公司成立未滿六個(gè)月，則只要在公司成立后持續(xù)持有公司股票者就可以提起訴訟，不須受持股六個(gè)月期限的限制。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達(dá)一年以上。
2、股份數(shù)的限制。美國(guó)和日本都沒(méi)有對(duì)股東的最少持股數(shù)作出限制，因此，持有最小單位股者都可以提起代表訴訟。但我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)地區(qū)公司法第214條規(guī)定了提起代表訴訟的股東必須持有該公司已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的份額。
3、利益代表的限制。即原告股東必須能夠公正和充分的代表了公司和其他股東的利益。這主要體現(xiàn)為“凈手”原則，即提起代表訴訟的股東必須對(duì)董事的違法和不適當(dāng)行為未為明確的贊成、批準(zhǔn)或默認(rèn)，若原告股東曾贊成或批準(zhǔn)董事的違法行為，則他將因欠缺“凈手”而不享有代表訴訟的提起權(quán)。美國(guó)、英國(guó)、加拿大和日本都在法律中作了相類似的規(guī)定。
（二）訴訟提起的客體范圍。所謂訴訟提起的客體范圍，是指原告股東得以提起代表訴訟的請(qǐng)求原因。對(duì)此，各國(guó)大致有兩種立法例：一種是以美國(guó)為代表，凡是公司依法享有的訴權(quán)，包括大股東、董事、職員、雇員和第三人對(duì)公司的任何不法行為，只要公司無(wú)正當(dāng)理由拒絕或怠于行使，具備法定條件的股東均可提起代表訴訟；另一種則以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表，即代表訴訟的對(duì)象范圍僅限于董事的責(zé)任。根據(jù)《日本商法典》第267條第1項(xiàng)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條的規(guī)定，凡是董事對(duì)公司所負(fù)擔(dān)的一切債務(wù)均可成為代表訴訟的對(duì)象。
（三）訴訟的前置程序，各國(guó)立法都對(duì)此做了相應(yīng)的規(guī)定，但這些前置程序因國(guó)而異，并不相同。綜觀兩大法系國(guó)家的公司法，這些前置程序主要包括向公司提出正式請(qǐng)求或通知等。
1、股東在提起代表訴訟前負(fù)有向公司提出正式請(qǐng)求或通知的義務(wù)。由于股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內(nèi)部監(jiān)督制度失靈的補(bǔ)充救濟(jì)手段，因此其適用的前提是公司內(nèi)部救濟(jì)手段的用盡。公司內(nèi)部救濟(jì)用盡指的是股東在公司遭到違法行為損害后，不能立即直接提起訴訟，而必須先向公司監(jiān)督機(jī)關(guān)提出由公司出面進(jìn)行訴訟的請(qǐng)求，只有在請(qǐng)求已落空或注定落空、救濟(jì)已失敗或注定失敗時(shí)，股東才可以代表公司提起訴訟。對(duì)該項(xiàng)原則，各國(guó)法律一般規(guī)定了股東要求公司提出訴訟的請(qǐng)求應(yīng)以書面形式向公司特定機(jī)關(guān)作出。由于各國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)不盡相同，公司內(nèi)部負(fù)有主要監(jiān)督責(zé)任的機(jī)關(guān)，即救濟(jì)訴諸的對(duì)象也不盡相同。 美國(guó)修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第7.42條規(guī)定，任何股東在提起代表訴訟前必須履行下列程序：（1）書面請(qǐng)求公司采取適當(dāng)措施；（2）除非股東之請(qǐng)求被公司拒絕或不適當(dāng)行為有導(dǎo)致公司重大的、難以恢復(fù)的損失時(shí)，否則，股東必須在其請(qǐng)求提出以后的90天屆滿后始可提起。在英國(guó)和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會(huì)提出了請(qǐng)求，而是證明不適行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點(diǎn)使英國(guó)和美國(guó)的代表訴訟區(qū)別開來(lái)。在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，他們的公司法在引進(jìn)英美法中的代表訴訟時(shí)，對(duì)該種訴訟的前提條件亦規(guī)定了與英美相似的原則。日本商法第267條規(guī)定，股東在提起代表訴訟時(shí)，必須首先以書面形式請(qǐng)求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項(xiàng)請(qǐng)求之日起30天內(nèi)不對(duì)董事提起訴訟時(shí)，則股東可以代位公司而對(duì)董事提起訴訟。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仿效日本，在公司法第214條規(guī)定了相似的訴訟前置程序。值得注意的是，訴訟前置程序并不能阻卻代表訴訟，當(dāng)公司或有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)拒絕該請(qǐng)求時(shí)，或等待期屆滿，原告股東可以自行提起代表訴訟。
2、對(duì)于救濟(jì)訴諸的對(duì)象，美國(guó)大多數(shù)州的公司立法要求代表訴訟的起訴股東必須先請(qǐng)求公司董事會(huì)起訴，待此請(qǐng)求無(wú)效果后，才可以提起代表訴訟。美國(guó)的公司結(jié)構(gòu)屬于“二元模式”，公司內(nèi)部沒(méi)有專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，董事會(huì)同時(shí)兼有監(jiān)督職責(zé)，因此，董事會(huì)成為大多數(shù)州法律規(guī)定的救濟(jì)訴諸對(duì)象。另外，美國(guó)還有部分州的公司立法將股東大會(huì)作為救濟(jì)的訴諸對(duì)象。大陸法系公司法一般規(guī)定有專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)-監(jiān)事會(huì)，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)地區(qū)亦不例外。監(jiān)事會(huì)有對(duì)侵害公司的行為進(jìn)行監(jiān)督并提起訴訟的權(quán)利和義務(wù)。因此，在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)地區(qū)，股東在提起代表訴訟之前必須先請(qǐng)求公司監(jiān)事會(huì)進(jìn)行訴訟。
（四）訴訟當(dāng)事人。
1、原告：在股東代表訴訟中，世界各國(guó)的原告主要是用盡內(nèi)部救濟(jì)之股東，
2、被告：縱覽各國(guó)各地區(qū)規(guī)定，股東代表訴訟中的被告包括：1、董事會(huì)。股東代表訴訟始于董事對(duì)公司的侵害行為，直至今日董事會(huì)仍是各國(guó)股東代表訴訟立法針對(duì)的主要對(duì)象。根據(jù)《日本商法典》，股東代表訴訟的被告僅限于董事，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)地區(qū)公司法中也有這樣的限制，而在美國(guó)，大量該類案例所指向的亦是公司董事。2、其他危害公司利益者。在美國(guó)現(xiàn)行法律中，股東代表訴訟的被告是從事違法行為而對(duì)公司造成損害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行為對(duì)公司造成損害，都可以成為代表訴訟的被告。
3、公司的訴訟地位：鑒于股東在代表訴訟中是以自己的名義代表公司起訴，因此在訴訟中，公司本身將處于一個(gè)微妙的地位。在英美法的代表訴訟實(shí)踐中，公司擁有雙重地位，一方面，由于股東所主張的是公司的權(quán)利，而且一切有利的判決都將歸于公司，所以，公司是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒絕以自己的名義起訴，因而成為名義上的被告。在英美兩國(guó)的立法上也采取了強(qiáng)制性的方式，如美國(guó)的聯(lián)邦訴訟規(guī)則第二十三條就明確規(guī)定，股東代表訴訟中，公司必須作為被告參加訴訟，而且原告股東在起訴時(shí)就必須將公司列為被告。而在日本商法中則采取了較為寬松的立法方式，公司在代表訴訟中既不是原告，也不是被告，但為了防止原告股東的訴訟行為不當(dāng)而招致敗訴，或原告股東與被告董事串通一氣，故意敗訴從中牟利等情形，法律規(guī)定公司可與其他股東一起，在訴訟開始后，作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟；但如果因公司參加訴訟將產(chǎn)生不當(dāng)拖延或給法院增加過(guò)重負(fù)擔(dān)時(shí)，則不在此限。日本學(xué)界的多數(shù)意見認(rèn)為公司參加訴訟屬共同訴訟的當(dāng)事人參加。
（五）訴訟管轄。關(guān)于訴訟管轄，目前世界各國(guó)通常規(guī)定公司所在地法院具有管轄權(quán)。 如日本商法規(guī)定：“欲提起代表訴訟的股東應(yīng)向公司總部所在地的地方法院起訴�！奔床徽撛摴蓶|是在日本國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，代表訴訟的裁判管轄權(quán)屬于公司登記所在地的地方法院。之所以作出有別于民訴法一般規(guī)定的特殊規(guī)定，是因?yàn)楣咀陨砘蛟婀蓶|之外的股東有可能成為共同訴訟人參加訴訟，這樣就為公司或其他股東參加訴訟提供了方便。
（六）訴訟擔(dān)保。嚴(yán)格地說(shuō)，訴訟擔(dān)保也是前置程序地一種。但由于其較為重要故本文將其單列一節(jié)。訴訟擔(dān)保是指法院在受理案件之前或訴訟過(guò)程中應(yīng)被告的請(qǐng)求要求原告提供一筆資金或財(cái)產(chǎn)，以在原告敗訴的情況下對(duì)因訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用及可能給被告造成的損害進(jìn)行擔(dān)保的制度。它實(shí)質(zhì)上是對(duì)股東提起代表訴訟的一種制約。許多國(guó)家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔(dān)保，以防止濫訴現(xiàn)象。最早建立代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的是1944年的美國(guó)紐約州，該州當(dāng)時(shí)采納了一份名為“伍德報(bào)告”( Wood Report) 的建議，該報(bào)告關(guān)注了當(dāng)時(shí)的濫訴傾向，并提出在代表訴訟制度中加入確保原告能賠償損害的設(shè)計(jì)。由此紐約州在1944年的《紐約州普通公司法》中首先確立了股東的擔(dān)保提供義務(wù)，并對(duì)原告股東持股的最低比例和市值作了規(guī)定。加利福尼亞州在1949年也規(guī)定了原告股東提供擔(dān)保的義務(wù)但卻沒(méi)有持股比例和市值的規(guī)定，而是規(guī)定只要被告董事能對(duì)訴狀所指事實(shí)沒(méi)有關(guān)系進(jìn)行舉證，則法院可根據(jù)其請(qǐng)求要求原告股東提供擔(dān)保。而特拉華州卻并無(wú)該類規(guī)定。值得一提的是，1982年后，美國(guó)的模范公司法已刪去關(guān)于訴訟擔(dān)保的規(guī)定，而聯(lián)邦民事訴訟法也無(wú)相關(guān)規(guī)定�？偟膩�(lái)說(shuō)，在這個(gè)問(wèn)題上美國(guó)的現(xiàn)狀是有的州要求原告股東提供訴訟擔(dān)保，有的州并不作要求。關(guān)于訴訟擔(dān)保，日本也有相關(guān)規(guī)定， 根據(jù)《日本商法》第267條第二、五、六款的規(guī)定，股東代表訴訟的被告提出請(qǐng)求并證明原告存在惡意時(shí)，法院得依被告之請(qǐng)求命令原告提供相當(dāng)之擔(dān)保。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會(huì)侵害被告還提起訴訟。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)地區(qū)公司法第214條第二款也有相似的規(guī)定，即“股東提起訴訟時(shí)，法院因被告之申請(qǐng)，得命起訴之股東提供相當(dāng)擔(dān)保”。
（七）訴訟賠償。設(shè)計(jì)股東代表訴訟制度的出發(fā)點(diǎn)就是在保護(hù)小股東利益和防止濫訴二者間尋找平衡點(diǎn)。因此，在訴訟結(jié)束后，對(duì)于遭受損害的一方，法律會(huì)給予一定賠償或補(bǔ)償，以平衡原告與被告兩者的利益�？v觀各國(guó)立法，在原告勝訴時(shí)，被告賠償?shù)那樾斡校?br>
1、被告對(duì)公司的賠償。股東代表訴訟中原告勝訴則意味著公司確實(shí)遭到了損害，公司應(yīng)是被告履行賠償義務(wù)的直接對(duì)象，這在各國(guó)法律中不存在異議。賠償方式包括財(cái)產(chǎn)賠償和非財(cái)產(chǎn)賠償。
2、原告獲得的賠償或補(bǔ)償。代表訴訟的被告敗訴后，獲得直接賠償?shù)氖枪径窃�。固然，公司獲得賠償也可使原告股東間接獲得利益，但這種利益是平均分?jǐn)偨o全體股東的，而在訴訟中花費(fèi)了精力和金錢的僅僅是原告股東。因此，應(yīng)對(duì)原告股東進(jìn)行賠償或補(bǔ)償才符合公平原則。這種賠償又包括兩種情況：第一，由被告直接向原告股東賠償。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)地區(qū)公司法第215條規(guī)定，當(dāng)代表訴訟所依據(jù)之事實(shí)顯屬實(shí)在，經(jīng)終局判決確定時(shí)，被訴之董事對(duì)于起訴之股東因此所受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。在美國(guó)，某些情況下，法院可以直接根據(jù)原告股東持股比例判令被告將賠償付給原告，而不是將賠償付給公司。這種情況包括：（a）如果被告還是多數(shù)股東且控制整個(gè)公司時(shí)，此時(shí)賠償付給公司，無(wú)異使被告獲益；（b）若大部分股東是作為訴因的違法行為的教唆者或幫助者時(shí)，此時(shí)賠償付給公司也等于是使違法行為者獲益；（c）大部分股東是無(wú)資格起訴的股東，例如是起訴后才取得股票的股東，這些股東實(shí)際上并未因被告的違法行為遭受損害，賠償付給公司等于使這批股東額外獲利；（d）如果原公司因合并而消滅，則賠償應(yīng)該直接給原公司的股東，否則合并后存續(xù)公司的股東將獲得不當(dāng)?shù)美�。第二，由公司向原告股東補(bǔ)償�！度毡旧谭ā返�268條之二規(guī)定：“股東勝訴時(shí)，在訴訟過(guò)程中除了訴訟費(fèi)用以外所支出之必要費(fèi)用以及所支付之律師報(bào)酬，該股東可以請(qǐng)求公司在其支出之費(fèi)用范圍內(nèi)以及報(bào)酬額范圍內(nèi)支付相當(dāng)之?dāng)?shù)額�！�
必須特別加以關(guān)注的是原告股東敗訴的情況。在原告敗訴的情況下，在股東敗訴的情況下，作為被告的董事等自然有向原告獲得損害賠償?shù)臋?quán)利，各國(guó)和地區(qū)法律的差別在于賠償?shù)那疤釛l件不同。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條第二款亦規(guī)定了“如因敗訴，致公司受有損害時(shí)，起訴之股東，對(duì)于公司負(fù)賠償之責(zé)�！� 在美國(guó)，采納訴訟擔(dān)保制度的州，如果股東代表訴訟的原告輸了官司，他所提供的擔(dān)保就必須用來(lái)賠償被告在訴訟中所支付的全部費(fèi)用，除馬里蘭州和科羅拉多州外，大部分的州要求被告的律師費(fèi)也從原告的擔(dān)保中支付。而且，大部分的州不論原告所提起的訴訟是否濫訴，都要求原告賠償，只有少數(shù)幾個(gè)州的求償是限制在原告濫訴的前提下。
（八）保護(hù)小股東利益的其他規(guī)定 。關(guān)于在股東代表訴訟中保護(hù)小股東利益的其他規(guī)定，各國(guó)立法大致如下：
1、訴訟告知和訴訟參加�！度毡旧谭ā返�268條第二款規(guī)定“股東及公司對(duì)于前項(xiàng)之訴訟（即代表訴訟）得為訴訟之參加……”；第三款又規(guī)定“股東在起訴后必須立即對(duì)公司為訴訟之告知”，此即日本法中代表訴訟之訴訟參加及強(qiáng)制訴訟告知制度。
2、不能任意終止訴訟之規(guī)定。美國(guó)法中雖沒(méi)有訴訟告知和訴訟參加的制度，但卻對(duì)原告股東終止訴訟作了限制。美國(guó)大多數(shù)州的公司法，以及《模范商業(yè)公司法》中都規(guī)定對(duì)于股東代表訴訟的任何和解、妥協(xié)、中止以及撤銷的情況都須事先獲得法庭的同意。
三、對(duì)新修訂的《公司法》第一百五十二條規(guī)定的理解
盡管新修訂的《公司法》第一百五十二條對(duì)股東訴訟代表制度的規(guī)定仍相當(dāng)原則，可操作性不太強(qiáng)，在司法實(shí)踐中可能會(huì)遇到許多第一百五十二條沒(méi)有規(guī)定的情形。筆者認(rèn)為，基本思路是，新修訂的《公司法》已經(jīng)規(guī)定的部分，應(yīng)嚴(yán)格按照其規(guī)定執(zhí)行；沒(méi)有規(guī)定的部分，對(duì)于程序性的問(wèn)題，應(yīng)結(jié)合《民事訴訟法》的規(guī)定適用。同時(shí)，可通過(guò)加快制訂新修訂的《公司法》的實(shí)施細(xì)則和司法解釋進(jìn)一步明確、完善股東訴訟代表制度。在此之前，應(yīng)準(zhǔn)確理解新修訂的《公司法》第一百五十二條的規(guī)定。筆者對(duì)新修訂的《公司法》第一百五十二條的理解應(yīng)包括以下幾方面，即：
（一）股東代表訴訟的被告
新修訂的《公司法》第一百五十二條對(duì)股東代表訴訟的適格被告表述為：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”和“他人”。雖然此處對(duì)公司內(nèi)部人員僅列舉了三種，但公司的控股股東、其他股東、實(shí)際控制人等亦應(yīng)解釋為屬于適格被告的范圍，這些人均可包含在“他人”之中。因此，我國(guó)股東代表訴訟的適格被告不僅包括公司的內(nèi)部人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的人，在公司怠于對(duì)其行使訴權(quán)的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告。這種寬泛的規(guī)定有利于充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用。
（二）可訴行為的范圍
根據(jù)新修訂的《公司法》的規(guī)定，股東代表訴訟的客體范圍包括兩種情形：1.董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形；2.他人侵犯公司合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。依據(jù)此規(guī)定，對(duì)于可訴行為的范圍，應(yīng)理解為所有損害公司利益的行為，如董事等高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、善管義務(wù)的行為，控制股東違反誠(chéng)信義務(wù)的行為，第三人的侵害行為等。
（三）原告資格限制
鑒于我國(guó)股東代表訴訟制度剛剛建立，為了鼓勵(lì)代表訴訟，新修訂的《公司法》對(duì)原告資格的限制作出了較為寬泛的規(guī)定，新修訂的《公司法》僅對(duì)股份有限公司股東的持股時(shí)間和持股數(shù)量作出了限制。我國(guó)可以提起股東代表訴訟的適格原告包括如下幾類：1.有限責(zé)任公司的股東，其提起股東代表訴訟沒(méi)有資格限制；2.股份有限公司的股東有持股時(shí)間和持股數(shù)量的限制，只有連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1％以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格。
（四）訴訟的前置程序
新修訂的《公司法》規(guī)定的前置程序是：1.原告股東需首先書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事（有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)時(shí)）向人民法院提起訴訟；如果是監(jiān)事侵害公司權(quán)益，則向董事會(huì)或執(zhí)行董事（有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)時(shí)）提出上述請(qǐng)求。2.監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事、董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前述書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟。符合上述兩個(gè)條件時(shí)，股東方可提起股東代表訴訟。
但同時(shí)，為了避免僵化的前置程序可能帶來(lái)的消極影響，法律又規(guī)定了前置程序的免除條件。根據(jù)公司法的規(guī)定，當(dāng)“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”時(shí)，股東可以不受前述前置條件的限制，直接提起代表訴訟。至于何謂“情況緊急”，新修訂的《公司法》沒(méi)有界定，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括以下幾種情形，即：1.有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移；2.有關(guān)權(quán)利行使的期間或者訴訟時(shí)效即將超過(guò)；3.其他緊急情況，必須立即起訴，如被告董事逃避有妨礙追究其責(zé)任嫌疑的情形。
四、進(jìn)一步完善我國(guó)股東訴訟代表制度的設(shè)想
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