[ 王新平 ]——(2006-7-27) / 已閱26104次
（一）訴訟管轄
對(duì)于我國(guó)股東代表訴訟管轄的規(guī)定，我國(guó)多數(shù)學(xué)者都傾向于借鑒日本的做法，但也有人認(rèn)為沒有為代表訴訟設(shè)定特別規(guī)定的充分理由。他們認(rèn)為，由于公司為實(shí)質(zhì)性的原告，公司應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院提起訴訟，作為股東代表訴訟中原告的股東也應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院提起訴訟，具體來(lái)說(shuō)，民訴法規(guī)定的級(jí)別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄的原則完全適用，這也可保持股東代表訴訟制度與我國(guó)整個(gè)民事訴訟法律體系的協(xié)調(diào)。
筆者認(rèn)為，既然我國(guó)要設(shè)立股東代表訴訟制度，那么在民訴法或公司法中作出明確的專屬管轄的規(guī)定是有必要的，即由公司所在地的法院管轄，而且在實(shí)踐中也會(huì)有很強(qiáng)的操作性，因?yàn)樵擃惏讣膶徖�，多涉及到公司設(shè)立時(shí)各股東之間的協(xié)議、章程及董事、經(jīng)理行為的審查與認(rèn)定，有關(guān)證據(jù)也多在公司所在地。若不實(shí)行專屬管轄，恐怕會(huì)引起一系列問(wèn)題，比如代表訴訟是針對(duì)公司代理人的違法、不適行為而提起的，如果這些致害人分處異地，則實(shí)行原告就被告的地域管轄原則困難很大，不僅股東疲于奔命而且公司也難以應(yīng)付，如此費(fèi)時(shí)費(fèi)力，只會(huì)使代表訴訟成為破壞公司穩(wěn)定的禍?zhǔn)住?br>
(二)公司在股東代表訴訟中的法律地位
在股東代表訴訟中，公司的地位比較特殊。不同國(guó)家有不同的規(guī)定，有規(guī)定為原告，也有規(guī)定為被告，更有規(guī)定為第三人。我國(guó)的民訴法學(xué)者在探討公司在股東代表訴訟中的地位時(shí)也有不同的看法。無(wú)論是原告還是被告，甚至是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人或無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人等各種觀點(diǎn)都有其支持者。對(duì)此，筆者認(rèn)為：首先，由于公司本來(lái)就拒絕以公司的名義提起訴訟，因此也不應(yīng)列為原告。其次，根據(jù)我國(guó)民訴法的規(guī)定。被告必須是與本案有直接利害關(guān)系的原告訴請(qǐng)的對(duì)象。而在股東代表訴訟中，若將公司列為被告則將面臨公司雖為被告卻并非原告訴請(qǐng)對(duì)象且原告勝訴后利益又歸屬公司的悖論，這與我國(guó)的訴訟理論與制度有著不可調(diào)和的矛盾，因此，公司作為被告亦不可取。再次，依我國(guó)法律規(guī)定，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，必須是對(duì)該訴訟標(biāo)的享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，從而將該訴訟的原、被告一道作為被告。而公司在股東代表訴訟中顯然不具有此種地位。由此，公司亦不可作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。第四，由于公司是訴權(quán)的實(shí)質(zhì)意義上的享有者，原告股東的勝訴權(quán)益也屬于公司，所以公司也不符合無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的構(gòu)成要件。公司亦不應(yīng)為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。據(jù)此，筆者認(rèn)為，在公司的訴訟地位上，可借鑒日本的做法，即公司并不當(dāng)然地成為股東代表訴訟的當(dāng)事人，但為防止原告股東訴訟行為不當(dāng)，法律應(yīng)為公司提供直接參加訴訟的途徑。具體做法可以是股東在提起訴訟時(shí)可預(yù)先將公司列為本案當(dāng)事人。而若原告未列時(shí)，則可由法院根據(jù)案情（法院若認(rèn)為公司不參加訴訟將使得案件事實(shí)無(wú)法查明會(huì)危害公共利益的）主動(dòng)追加或由公司主動(dòng)要求參加訴訟。而若公司參加訴訟，則可進(jìn)行制度創(chuàng)新，將其定性為一種特殊的獨(dú)立的訴訟參加人，因?yàn)樵诠緟⒓釉V訟的情形下，公司的權(quán)利義務(wù)主要是配合原告股東提供證據(jù)或給予原告股東收集證據(jù)的便利（并不得對(duì)原告的取證設(shè)置障礙）或直接向法院提供證據(jù)材料。
（三）其他股東的訴訟參與
股東代表訴訟中原告股東的代表性具有不確定性，其并不一定能代表其他中小股東。其他股東，無(wú)論是否參加股東代表訴訟，是否知道或者同意訴訟的進(jìn)程，皆要承受訴訟的結(jié)果，可以說(shuō)處于一種危險(xiǎn)的法律狀態(tài)。為了防止原告股東的訴訟行為侵害其他中小股東的利益，法律通常設(shè)立其他中小股東的訴訟告知和訴訟參與制度。一般要求原告股東提起代表訴訟后，對(duì)其他股東為訴訟告知，其他股東有參加訴訟的權(quán)利，既可以是以原告或被告名義參加訴訟，也可以以第三人身份參加訴訟。
（四）訴訟賠償
股東代表訴訟中，原告無(wú)論勝訴還是敗訴，相關(guān)的訴訟賠償問(wèn)題都是焦點(diǎn)。就此，筆者結(jié)合各國(guó)立法及我國(guó)司法實(shí)踐，建議如下：首先，在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司賠償，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)以及原告股東為此所付出的其他費(fèi)用。所謂其他費(fèi)用，主要是指訴訟中除訴訟費(fèi)外必然需要支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)等其他訴訟合理支出費(fèi)用。鑒于股東起訴的利他性，法律必須合理地確定該類費(fèi)用的承擔(dān)者，否則股東會(huì)因?yàn)榭赡軐⒂勺约撼袚?dān)該類費(fèi)用（可能數(shù)目較大）而不愿訴訟，從而使公司利益失去應(yīng)有的制度性保護(hù)。由此，筆者認(rèn)為法律應(yīng)規(guī)定股東勝訴時(shí)該類費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，訴訟中可能會(huì)出現(xiàn)原告部分勝訴的情況，對(duì)此筆者建議法律規(guī)定本應(yīng)由原告承擔(dān)的部分轉(zhuǎn)由公司承擔(dān)，因?yàn)樵娈吘故菫楣镜睦娑崞鹪V訟且既然部分勝訴也就說(shuō)明其并無(wú)濫訟行為，由公司負(fù)擔(dān)本應(yīng)由其負(fù)擔(dān)的費(fèi)用有利于股東維權(quán)的積極性，從而最終也是更為有力地維護(hù)了公司的利益。其次，法律還應(yīng)特別規(guī)定在某些特殊情況下（比如，濫用公司財(cái)產(chǎn)、公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時(shí)以及不適行為人控制公司時(shí)），法院可以判決將損害賠償金只是在善意股東之間按比例分配。這是因?yàn)槿绻划?dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，從他們那里取回的賠償金仍然歸于公司，那么他們將會(huì)間接地從他們自身的賠償金中分享利益，這對(duì)于提起訴訟的股東來(lái)說(shuō)是顯失公平的。再次，在原告敗訴的情況下，筆者主張借鑒《日本商法》第268條第二款：“股東敗訴時(shí)，除非是惡意提起訴訟，否則對(duì)公司不負(fù)損害賠償之責(zé)�！敝�(guī)定，對(duì)原告股東實(shí)行有限補(bǔ)償原則，即訴訟若不成功則只有在原告有惡意的情況下方對(duì)公司損害負(fù)賠償責(zé)任，反之，則即便敗訴也不負(fù)賠償責(zé)任。而該惡意應(yīng)嚴(yán)格限定為“明知訴訟是不適當(dāng)且有害于公司的”以避免善意原告因敗訴而承擔(dān)不合理的損失。
（五）訴訟擔(dān)保
訴訟擔(dān)保制度從誕生時(shí)起，就有不同的聲音，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度并未充分地阻止那些無(wú)價(jià)值的訴訟，反而危害了那些有價(jià)值的代表訴訟，這一制度使得那些沒有財(cái)力的小股東根本無(wú)力提起訴訟。然而，筆者認(rèn)為，作為一種阻卻惡意訴訟的措施，訴訟擔(dān)保的制度還是有其保留的價(jià)值，關(guān)鍵是要對(duì)其進(jìn)行改良，決不能因過(guò)重的擔(dān)保負(fù)擔(dān)而妨礙了正常的代表訴訟。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，我國(guó)的股東代表訴訟中的訴訟擔(dān)保制度應(yīng)該是：首先，原則上不應(yīng)要求原告小股東對(duì)訴訟費(fèi)用提交擔(dān)保，以免間接剝奪了一些欠缺經(jīng)濟(jì)實(shí)力的小股東的起訴權(quán)利。其次，被告不應(yīng)享有要求原告提供擔(dān)保的決定權(quán)，是否給予擔(dān)保以及擔(dān)保的方式應(yīng)由法院裁定。具體做法上可吸收日本法和加利福尼亞法的長(zhǎng)處，即一方面規(guī)定由被告證明的原告提起代表訴訟存在惡意，也就是被告必須舉證證明原告起訴所依據(jù)的事實(shí)是不存在的或者起訴行為缺乏善意，不存在令公司及其股東獲益的任何合理的可能；另一方面還將關(guān)于被告申請(qǐng)法院責(zé)令原告提供擔(dān)保的情形明確列舉出來(lái)。此外，對(duì)訴訟擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)與訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)和訴訟賠償制度的設(shè)計(jì)相結(jié)合，界定一個(gè)合理的訴訟擔(dān)保數(shù)額，并明確把被告為參加訴訟而支出的必要費(fèi)用以及所承受的損失排除在外。
（六）關(guān)于對(duì)原告撤訴、和解等行為的限制
為了防止原告股東與被告通謀，以撤訴、放棄請(qǐng)求、和解等方式損害公司和其他股東的利益，各國(guó)法律通常對(duì)原告股東的和解和撤訴行為予以限制。新修訂的《公司法》未對(duì)此作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國(guó)宜借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)原告股東的訴訟處分權(quán)加以適當(dāng)?shù)南拗�。一方面�?yīng)要求原告股東及時(shí)將行使處分權(quán)的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面應(yīng)賦予法院對(duì)原告股東行使處分權(quán)的狀況進(jìn)行審查的權(quán)利。
股東代表訴訟制度雖然已被新修訂的《公司法》所確認(rèn)，但鑒于其是一個(gè)較為復(fù)雜的具有很強(qiáng)系統(tǒng)性的問(wèn)題。筆者希望最高人民法院能借鑒各國(guó)股東代表訴訟制度并結(jié)合我國(guó)實(shí)際，抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋，以規(guī)范股東代表訴訟制度在民事訴訟程序中正常進(jìn)行，并在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題以為日后的正式立法提供借鑒。
參考文獻(xiàn)
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