[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱19991次
一般說來原始證據(jù)比傳來證據(jù)更可靠，司法實(shí)踐中應(yīng)該盡可能獲取原始證據(jù)，但這并不說明傳來證據(jù)完全不可靠。傳來證據(jù)在查明案件事實(shí)過程中同樣起重要的作用，通過傳來證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)并獲得原始證據(jù)，可以檢驗(yàn)原始證據(jù)的真實(shí)性；在原始證據(jù)無法保存的條件下，傳來證據(jù)是保存證據(jù)材料的一種方式；在確定無法取得原始證據(jù)的情況下，經(jīng)過查證屬實(shí)的傳來證據(jù)可以作為認(rèn)定案情和處理案件的一種根據(jù)。
本案中，李婆婆對(duì)在犯罪現(xiàn)場所看到的事情的陳述，屬于親眼目睹案件的證人所作的證言，是該案的原始證據(jù)。但由于證人本身主觀方面的因素，導(dǎo)致其事后對(duì)案件事實(shí)有部分的遺忘，對(duì)案件的偵破不利。其子薛非提供的作為傳來證據(jù)的證言，對(duì)李婆婆第二次陳述案情遺忘的部分作了補(bǔ)充，實(shí)質(zhì)上是對(duì)李婆婆第一次陳述這個(gè)原始證據(jù)起了固定作用。這對(duì)偵破案件，證實(shí)犯罪的主要事實(shí)，具有非常重要的作用。
案例四：疑案探討
【案情介紹】[1]
2002年7、8月間，南通A公司多次從上海B公司(B公司取得了在中國獨(dú)家使用某國際品牌注冊的權(quán)利并有權(quán)授權(quán)生產(chǎn)及專營該品牌)購得某品牌茄克108件。之后，A公司又自行組織生產(chǎn)，委托江蘇地區(qū)多家生產(chǎn)商分別生產(chǎn)該品牌同款茄克、銷售商標(biāo)、服裝標(biāo)識(shí)等，共生產(chǎn)標(biāo)有該品牌注冊商標(biāo)的茄克1017件，并銷售(銷售金額達(dá)90多萬元)。該案由B公司控告而案發(fā)。
現(xiàn)在A公司提供合同復(fù)印件一份，內(nèi)容為：A公司于2002年8月4日與B公司簽訂合同，約定A公司向B公司購買某品牌茄克1030件，價(jià)格為每件350元。合同最后一條即第11條內(nèi)容為“甲方B公司不能如期交貨，乙方A公司有權(quán)自行組織生產(chǎn)并使用該品牌商標(biāo)”，該條有添加痕跡，合同下方還有被圈掉的“待下同簽”字樣，A公司解釋以上涂改添加是經(jīng)B公司同意并當(dāng)其面修改的。
之所以自行組織生產(chǎn)，A公司稱在2002年8月22日，向B公司3.5交付萬元定金后，B公司要求提高價(jià)格，A公司未同意，B公司即拒絕再供貨。而此前A公司已與第三方就該批服裝簽訂了銷售合同，因此才依據(jù)授權(quán)條款自行組織生產(chǎn)。
而B公司稱，合同上的涂改添加并未經(jīng)其同意，且協(xié)議本身是草簽，并非正式合同，A公司并未支付定金，3.5萬元是A公司的購貨款，有B公司提供的成品發(fā)貨清單及銀行匯票復(fù)印件證實(shí)。且稱并無提高價(jià)格的情況。
雙方當(dāng)事人都無法提供合同原件。
【問題】
1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”屬于原始證據(jù)還是傳來證據(jù)？為什么？
2、 犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”能否作為無罪證據(jù)適用？
【評(píng)析】
1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”是傳來證據(jù)。因?yàn)樗皇侵苯觼碓从诎讣聦?shí)，即這個(gè)“合同復(fù)印件”是在合同原件的基礎(chǔ)上經(jīng)過復(fù)印而生成的。案件事實(shí)真正的發(fā)生過程是當(dāng)事人訂立合同的過程，這過程產(chǎn)生的合同原件才是原始證據(jù)。
2、 犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”能否作為無罪證據(jù)使用，是本案的分歧之處。[2]主要存在三種意見：
第一種意見認(rèn)為：該證據(jù)不具有證據(jù)效力。刑事訴訟法規(guī)定，刑事訴訟中作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)必須確實(shí)充分，本案中犯罪嫌疑人提供的證據(jù)僅僅是一份復(fù)印件，無法與原件相印證，也無其他人證或物證佐證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)，所以以此來認(rèn)定案件事實(shí)(即本案中A、B兩公司間存在授權(quán)的事實(shí))，顯然不夠確實(shí)充分。
第二種意見認(rèn)為：該證據(jù)不具有證據(jù)效力。刑事訴訟不吉規(guī)定作為認(rèn)定案件的證據(jù)必須確實(shí)充分，這是對(duì)有罪證據(jù)的要求。對(duì)于無罪證據(jù)，刑事訴訟法中并無明文規(guī)定，所以可以參照民事訴訟法的規(guī)定。而本案中合同復(fù)印件這一證據(jù)顯然是犯罪嫌疑人提供的證明自己無罪的證據(jù)，而且其所要證明的是一個(gè)民事上的授權(quán)法律關(guān)系，所以可參照民事訴訟法的規(guī)定。而根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，這一證據(jù)是不具有證據(jù)效力的，因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)�！彼员景钢性撟C據(jù)不具有證據(jù)效力。
第三種意見認(rèn)為[3]：該證據(jù)在本案中能夠作為無罪證據(jù)使用，具有證據(jù)效力。該種意見從控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)在刑事訴訟過程中不同的證明標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認(rèn)為辯護(hù)證據(jù)的能力低于控訴證據(jù)，同樣的證據(jù)可以達(dá)到辯護(hù)證據(jù)的要求卻未必能達(dá)到控訴證據(jù)的要求，應(yīng)當(dāng)降低無罪證據(jù)即辯護(hù)證據(jù)的證明要求�？卦V證據(jù)要求達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，而辯護(hù)證據(jù)則無需全面證實(shí)事實(shí)情況，只要使人們依據(jù)該證據(jù)對(duì)認(rèn)定有罪產(chǎn)生有事實(shí)根據(jù)的和有道理的懷疑，足以使人們相信無罪的可能性很大即可，除非控方能夠用確實(shí)充分的證據(jù)將這一證據(jù)完全予以排除，否則只要有一兩個(gè)關(guān)鍵證據(jù)或一組證據(jù)能夠打破控訴證據(jù)的證據(jù)鎖鏈，即可使對(duì)該的有罪立證難以成立。犯罪嫌疑人提出的“合同復(fù)印件”使得是否有罪處于“疑問”狀態(tài)。根據(jù)無罪推定，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。
筆者贊同第一種意見，犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”不能作為無罪證據(jù)適用，該合同復(fù)印件不具有證據(jù)效力。第二種意見雖然得出的結(jié)論相同，但是機(jī)械的套用民事訴訟中的證據(jù)規(guī)定適用于刑事訴訟沒有法理依據(jù)，更沒有立法依據(jù)。第三種意見的主要依據(jù)的控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)的證據(jù)能力在刑事訴訟中的不對(duì)等性，但是這是沒有法理依據(jù)的。這兩種證據(jù)的證據(jù)能力是否是對(duì)等在理論上和實(shí)踐中都認(rèn)為對(duì)等的。無論是控訴證據(jù)還是辯護(hù)證據(jù)，都是刑事訴訟中的證據(jù)，判斷其是否具有證據(jù)能力，都必須看其是否符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。同時(shí)，如果把二者放在一個(gè)不對(duì)等的位置，無疑是將控訴方置于絕對(duì)不利之地位，有悖刑事訴訟中的控辯平等的法理。的確，要證明存在犯罪事實(shí)，控方證據(jù)不但要“確實(shí)”還要“充分”，即“質(zhì)”和“量”兩方面的要求都必須滿足；辯護(hù)證據(jù)則相對(duì)輕松些，只需要否定或打破控方證據(jù)鎖鏈的任何一環(huán)節(jié)，則控方的整個(gè)證據(jù)鎖鏈就失去了效力。這表明辯方的證據(jù)在“量”上的要求不高，但這并不說明辯方的證據(jù)在“質(zhì)”的方面有什么比控方證據(jù)低的要求。如前所述，判斷證據(jù)是否具備證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)是“三性”。也就是說辯護(hù)證據(jù)也必須是客觀、關(guān)聯(lián)、合法的才具有證據(jù)能力或證據(jù)效力。因此，筆者也認(rèn)為，在刑事訴訟中由于保持控辯平衡的需要，主要的舉證責(zé)任在控方，對(duì)辯方的證據(jù)“量”要求就比較低，但是兩者在“質(zhì)”的要求上是一樣的。
回到本案中來，犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”其內(nèi)容確實(shí)與案件事實(shí)存在著關(guān)聯(lián)，也具備合法性，但是仍然不能作為認(rèn)定犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)適用。理由在于其客觀性無法查明，即無法達(dá)到“質(zhì)”的要求：
第一， 本案中的“合同復(fù)印件”來源無法查明。A公司只提供了這一復(fù)印件，卻無法提供原件，這個(gè)復(fù)印件的來源是否合法、內(nèi)容是否真實(shí)無從考證。盡管現(xiàn)代的復(fù)印技術(shù)足以使復(fù)印件忠實(shí)反映原件內(nèi)容，但是復(fù)印件同樣存在易于偽造等弊端，因此除了有其證據(jù)佐證證明復(fù)印件與原件內(nèi)容一致或由當(dāng)事人雙方認(rèn)可，無論是在刑事訴訟還是在民事訴訟、行政訴訟中都是被排斥的。同時(shí)根據(jù)傳來證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則，沒有查明來源或來源不明的傳來證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)。
第二， “合同復(fù)印件”存在添改之處，而且對(duì)定罪與否起決定作用。A公司和B公司的合同在兩處存在添改，其一，合同第11條 “甲方B公司不能如期交貨，乙方A公司有權(quán)自行組織生產(chǎn)并使用該品牌商標(biāo)”，該條有添加痕跡，而這一條可以說是合同的關(guān)鍵條款，其決定了A公司是否有權(quán)自行組織生產(chǎn)。這么重要的一條卻存在瑕疵，不能不令人對(duì)此產(chǎn)生疑問；其二，合同下方還有被圈掉的“待下同簽”字樣同樣是重要的問題，因?yàn)樗鼪Q定了合同是否生效的問題。如無則未生效，A公司的行為構(gòu)成犯罪，如有則生效，A公司的行為則是正常履行合同的合法行為，不構(gòu)成犯罪。這二處的涂改都是合同的核心內(nèi)容，A公司解釋以上涂改添加是經(jīng)B公司同意并當(dāng)其面修改的，而B公司則稱，合同上的涂改添加并未經(jīng)其同意，且協(xié)議本身是草簽，并非正式合同，雙方對(duì)此添改存在爭議，且沒有證據(jù)證明其是否是雙方認(rèn)可，那么該內(nèi)容是否是客觀的值得令人懷疑。
第三， 還有一個(gè)問題是“合同復(fù)印件”是由A公司提供的。審查證據(jù)真實(shí)可靠性的方法之一就是看證據(jù)的來源是否可靠，而判斷證據(jù)來源是否可靠又主要考慮兩個(gè)方面，一是證據(jù)提供者的能力與知識(shí)，二是證據(jù)提供者的身份與動(dòng)機(jī)。證據(jù)提供者的身份與動(dòng)機(jī)對(duì)證據(jù)的可信度的影響極大，因而需要認(rèn)真審查。本案的“合同復(fù)印件” 由A公司提供，而A公司是犯罪嫌疑人，“合同復(fù)印件”中的涂改添加之處均是在涂改之后對(duì)A公司更有利，如果沒有涂改則對(duì)A公司不利。這更加從側(cè)面說明了其值得懷疑。
第四， 犯罪嫌疑人提出“合同復(fù)印件”后沒能證明其真實(shí)性。刑事訴訟的舉證責(zé)任在控方，這并不意味著被告人就不負(fù)任何證明責(zé)任，除特殊情況外，其都應(yīng)當(dāng)對(duì)其所提供的辯護(hù)證據(jù)的真實(shí)性作證明責(zé)任。如果連這點(diǎn)證明要求都不需要，那么辯護(hù)方完全可以虛構(gòu)像本案中的“合同復(fù)印件”一樣真?zhèn)尾幻鞯霓q護(hù)證據(jù)去攻破控方的證據(jù)鎖鏈，那么刑事訴訟的公正性又何在？
根據(jù)以上幾點(diǎn)分析，該“合同復(fù)印件”符合刑事訴訟的證據(jù)要求，不具備證據(jù)能力，不能作為認(rèn)定犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)適用。同時(shí)，就控方的證據(jù)來看，不僅掌握了A公司自行組織生產(chǎn)，委托其他生產(chǎn)商生產(chǎn)B公司專營的品牌茄克、銷售商標(biāo)、服裝標(biāo)志的證據(jù)，而且B公司提供的成品發(fā)貨清單及銀行匯票復(fù)印件證明3.5萬元系購貨款而非定金，從而間接證明了A公司沒有購買該品牌茄克1030件的行為，已形成了較充分的控方證據(jù)鎖鏈，辯方僅以內(nèi)容真?zhèn)尾幻鞯囊环輦鱽碜C據(jù)――"合同復(fù)印件"，予以抗辯，其顯然尚未對(duì)控方指控其構(gòu)成犯罪的證據(jù)鎖鏈進(jìn)行否定。
（全文完）
注釋及參考文獻(xiàn)：
[1]本案例摘自劉小榮、張紅：《犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”能否作為無罪證據(jù)適用》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第七卷，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第477頁。特此致謝!
[2] 如果合同復(fù)印件具有證據(jù)效力，則A、B兩公司間存在授權(quán)，即A公司的經(jīng)營活動(dòng)存在合法依據(jù)，則A公司主觀上不具備犯罪故意，從而不構(gòu)成犯罪。如果合同復(fù)印件步具有證據(jù)效力，那么么A公司使用注冊商標(biāo)并生產(chǎn)銷售印有注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的服裝的行為就沒有B公司的授權(quán)，其主觀故意可以認(rèn)定，且其銷售金額較大，社會(huì)危害嚴(yán)重，A公司的行為構(gòu)成犯罪。參見劉小榮、張紅：《犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”能否作為無罪證據(jù)適用》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第七卷，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第477頁。
[3] 《犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”能否作為無罪證據(jù)適用》一文的作者劉小榮、張紅即持該種意見。參見劉小榮、張紅：《犯罪嫌疑人提供的“合同復(fù)印件”能否作為無罪證據(jù)適用》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第七卷，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第479~478頁。
[4] 參見甄卓：《本案的“合同復(fù)印件”不能作為刑事訴訟證據(jù)使用》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第八卷，中國檢察出版社，2004年11月第一版，第475頁。
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