[ 潘昌鋒 ]——(2006-9-12) / 已閱49923次
我國合同法中代位權(quán)制度之功能缺陷及其立法完善
潘昌鋒 夏奕
摘要：代位權(quán)本質(zhì)上是一種類似于形成權(quán)的管理權(quán)，依據(jù)代位權(quán)的性質(zhì)、立法目的及傳統(tǒng)代位權(quán)理論，代位權(quán)制度的核心功能是債權(quán)保全功能，具體表現(xiàn)為“入庫規(guī)則”。但我國合同法卻放棄了“入庫規(guī)則”，而最高法院的司法解釋又進(jìn)一步改變了代位權(quán)的性質(zhì)，將代位權(quán)的債權(quán)保全功能更改為債權(quán)實現(xiàn)的功能，雖然該解釋出發(fā)點是為了調(diào)動債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，但從實際運行看，不僅沒有達(dá)到預(yù)期的效果，在某些方面反而限制了代位權(quán)的行使，并會與其它法律規(guī)定發(fā)生沖突，同時該解釋因有違債的相對性原則和債權(quán)平等性原則，在理論上也難以自圓其說。故筆者認(rèn)為，改變代位權(quán)性質(zhì)和功能的做法不足為取，而應(yīng)當(dāng)在調(diào)整立法體例、改革“入庫規(guī)則”、擴大代位權(quán)的行使范圍、明確舉證責(zé)任等方面，對傳統(tǒng)代位權(quán)制度作合理的改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：代位權(quán)制度 功能定位 缺陷補正
債權(quán)人代位權(quán)（以下簡稱代位權(quán)），是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)制度始創(chuàng)于《法國民法典》，初衷在于彌補其國家強制執(zhí)行法的不足，為保障債權(quán)的順利實現(xiàn)、維護(hù)交易安全提供有效途徑，這一制度先后被西班牙、意大利、日本等多國所采鑒。我國于1999年在新合同法中引進(jìn)了代位權(quán)制度，該法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)�！逼淞⒎康氖菫榱舜龠M(jìn)解決市場經(jīng)濟發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務(wù)人逃廢債問題，但令人困惑的是，從實際運行看，代位權(quán)制度的功能遠(yuǎn)未得到有效發(fā)揮，不少法院至今未曾受理過一件代位權(quán)糾紛案件。本文試從代位權(quán)的性質(zhì)和功能入手，對我國合同法中代位權(quán)制度的缺陷進(jìn)行分析，進(jìn)而提出立法修改建議，以期對代位權(quán)制度作進(jìn)一步完善。
一、 代位權(quán)制度的功能分析
（一）代位權(quán)的性質(zhì)
代位權(quán)的性質(zhì)是代位權(quán)理論中的難點問題，同時也是分析代位權(quán)制度功能的前提和基礎(chǔ)。民法理論對代位權(quán)的性質(zhì)一直有不同的認(rèn)識，尤其在最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）后，我國民法學(xué)界對代位權(quán)的性質(zhì)展開了熱烈的討論，主要有以下幾種觀點：
1、代位權(quán)是形成權(quán)。該觀點又分為兩種意見，一種意見認(rèn)為，代位權(quán)并不是對于當(dāng)事人的權(quán)利，也不是對于當(dāng)事人財產(chǎn)的支配權(quán)，它在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，即代位權(quán)是僅依債權(quán)人一方的意思表示就可以自己的名義代債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利，而不必取得債務(wù)人的同意。另一種意見認(rèn)為，代位權(quán)行使的效果，使債務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更，但此種變更乃基于債務(wù)人權(quán)利的作用，與固有的形成權(quán)不同，故屬于廣義的形成權(quán)。
2、代位權(quán)屬于廣義的代理權(quán)。該觀點認(rèn)為，代位權(quán)以行使他人的權(quán)利為內(nèi)容，故在性質(zhì)上不屬于債權(quán)，而屬于廣義的代理權(quán)。
3、代位權(quán)是請求權(quán)。該觀點認(rèn)為，盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力�！督忉專ㄒ唬返�20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅�！卑创艘�(guī)定，債權(quán)人可直接請求次債務(wù)人向其履行清償義務(wù)，該規(guī)定實際上已肯定了代位權(quán)的請求權(quán)（債權(quán)）性質(zhì)。
4、代位權(quán)是一種法定的債權(quán)權(quán)能。該觀點認(rèn)為,債權(quán)的內(nèi)容不完全限于請求權(quán)，法律在請求權(quán)之外專門規(guī)定了特殊的債權(quán)權(quán)能，其中包括債的保全權(quán)能，這種權(quán)能是債權(quán)人所固有的，一旦債權(quán)人享有債權(quán)就應(yīng)當(dāng)享有代位權(quán) 。此觀點與第三種觀點基本相同，即認(rèn)為代位權(quán)本質(zhì)上屬于債權(quán)。
筆者認(rèn)為上述觀點均未能夠揭示代位權(quán)的本質(zhì)特征：
首先，代位權(quán)不同于單純的形成權(quán)。所謂形成權(quán)，是指當(dāng)事人一方可以自己的行為，使自己與他人之間共同的法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。形成權(quán)具有以下兩個特點：一是權(quán)利人的行為具有變更特定法律關(guān)系的性質(zhì)；二是因權(quán)利人的行為而變更的是權(quán)利人自己或權(quán)利人與他人共同參與的法律關(guān)系。代位權(quán)雖然也具有影響既定法律關(guān)系的效果，但代位權(quán)發(fā)生的根據(jù)并非單純是債權(quán)人的單方意思表示，而是基于債務(wù)人已有的權(quán)利而發(fā)生；代位權(quán)影響的法律關(guān)系并非以債權(quán)人自己為主體，而是影響債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系；代位權(quán)的行使并不能像形成權(quán)那樣使相應(yīng)的法律關(guān)系發(fā)生實質(zhì)性變動，即該法律關(guān)系的主體、客體及內(nèi)容俱無變動。
其次，代位權(quán)不是代理權(quán)。第一，代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人實施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為；而代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，其目的是為了保護(hù)自己的債權(quán)，并不單純是為了債務(wù)人的利益；第二，代理人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi)，而代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)；第三，代理人就其在代理權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格，代位權(quán)人一般具有原告資格；第四，代理權(quán)除少數(shù)來源于法律的設(shè)定外，大部分來源于被代理人的委托授權(quán)，而代位權(quán)只產(chǎn)生于法律的強制性規(guī)定，是一項法定權(quán)利。
再次，代位權(quán)不是債權(quán)，它既不屬于請求權(quán)，也不是一種債權(quán)權(quán)能。請求權(quán)是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，典型的請求權(quán)即債權(quán)。代位權(quán)雖源于債權(quán)人對次債務(wù)人的債權(quán)，但其并非是行使債權(quán)人自己的債權(quán)，而是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，債權(quán)人與次債務(wù)人之間并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故代位權(quán)本身不是債權(quán)。另外，債權(quán)人必須通過向法院提起訴訟來行使代位權(quán)，而不能直接向次債務(wù)人請求清償，且合同法規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的條件并不以債權(quán)人的債權(quán)到期為要件，即使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)未到履行期限，債權(quán)人為了保全債務(wù)人的權(quán)利，也可以行使代位權(quán)，這些特點與債權(quán)相比均有明顯區(qū)別。
筆者認(rèn)為，第一，從內(nèi)容方面看，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是處分債務(wù)人的權(quán)利。行使權(quán)利與處分權(quán)利的性質(zhì)是不同的。行使權(quán)利只是使權(quán)利內(nèi)容得到實現(xiàn)，使債務(wù)人得到該得到的利益。而處分權(quán)利則是指權(quán)利轉(zhuǎn)讓、拋棄或使其受到限制等，它可能導(dǎo)致債務(wù)人權(quán)利的消滅。如果允許債權(quán)人可以隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，不僅會極大地?fù)p害債務(wù)人甚至次債務(wù)人的利益，而且會造成對交易秩序的破壞。因此，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人。由于次債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能請求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。就此而言，代位權(quán)如同代理權(quán)一樣具有以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)的性質(zhì)；第二，從效果方面看，代位權(quán)的行使雖未使債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系發(fā)生實質(zhì)性變動，但畢竟改變了債務(wù)人與次債務(wù)人之間法律關(guān)系的存在狀態(tài)。就此而言，代位權(quán)又具有形成權(quán)的一些表征。故代位權(quán)的性質(zhì)正如臺灣學(xué)者史尚寬先生所言，為債權(quán)人得以自己之名義行使債務(wù)人權(quán)利之實體法上之權(quán)利，屬于類似形成權(quán)之管理權(quán)或權(quán)能。
(二)代位權(quán)的功能
依據(jù)代位權(quán)的管理權(quán)性質(zhì)、設(shè)立代位權(quán)制度的初衷、大陸法系國家的相關(guān)立法以及傳統(tǒng)民法中的代位權(quán)理論，代位權(quán)制度的功能始終體現(xiàn)為債權(quán)的保全功能，同時還兼有補充功能和引導(dǎo)功能。
1、保全功能。
在債的關(guān)系生效以后，債務(wù)人的所有財產(chǎn)，除對于特定債權(quán)人設(shè)有擔(dān)保物權(quán)外，都應(yīng)作為債權(quán)的一般擔(dān)保。即債務(wù)人的全部財產(chǎn)應(yīng)作為其清償債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)，該財產(chǎn)簡稱為責(zé)任財產(chǎn)。責(zé)任財產(chǎn)不僅作為某一債權(quán)人的擔(dān)保，而且成為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。“責(zé)任財產(chǎn)之增減，與債權(quán)人之利害，息息相關(guān)，因而責(zé)任財產(chǎn)如發(fā)生不當(dāng)?shù)臏p少，而影響于債權(quán)之清償時，法律上乃不能不賦予債權(quán)人以防止其減少之權(quán)利，俾直接維持債務(wù)人之財產(chǎn)狀況，間接確保自己債權(quán)之獲償。此即保全制度之所由設(shè)也。” 可見，法律設(shè)定代位權(quán)制度的動因，就在于當(dāng)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，使其應(yīng)當(dāng)增加的財產(chǎn)未能增加，導(dǎo)致其責(zé)任財產(chǎn)最終減少時，債權(quán)人得以通過行使代位權(quán)保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，從而確保債務(wù)人的債務(wù)得以清償。故行使代位權(quán)的目的不是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先受償，而是以保全債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，增加債務(wù)人的擔(dān)保資力為目的，為以后的強制執(zhí)行作準(zhǔn)備。
2、補充功能。
合同法實施以前，保證債權(quán)實現(xiàn)的手段主要是民事責(zé)任制度和債權(quán)擔(dān)保制度，這兩種制度均有一定的局限性。民事責(zé)任只能實行于債務(wù)人不履行之后，且其承擔(dān)需有債務(wù)人償債資力為基礎(chǔ)。如果債務(wù)人以積極或消極的方式處分自己的財產(chǎn),從而減弱或喪失其償債能力,民事責(zé)任制度的功能將嚴(yán)重受損。擔(dān)保制度雖可不受或少受債務(wù)人財產(chǎn)狀況的影響，但擔(dān)保需與第三人履行特殊的法律手續(xù)，有時還受到保證人、抵押人、出質(zhì)人意思的影響。而包括代位權(quán)和撤銷權(quán)的債權(quán)保全制度則彌補了民事責(zé)任制度和債權(quán)擔(dān)保制度的不足，與民事責(zé)任制度、債權(quán)擔(dān)保制度共同構(gòu)成了完整的債權(quán)保障體系。代位權(quán)的補充功能還體現(xiàn)為：在以前的司法實踐中，當(dāng)債務(wù)人對次債務(wù)人有到期債權(quán)但怠于行使時，債權(quán)人最積極的做法是起訴債務(wù)人并申請人民法院將次債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人追加到訴訟中來，以此方式使自己的債權(quán)直接及于次債務(wù)人。但此種做法因違反債的相對性原則而遭到最高人民法院的禁止；另一種做法就是由債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商由債務(wù)人把其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，從而使債權(quán)人以次債務(wù)人的債權(quán)人的身份向其行使權(quán)利，但此做法往往使債務(wù)人從該債權(quán)債務(wù)鏈條中解脫而不愿被債權(quán)人采用；此外，債權(quán)人還可以通過由債務(wù)人向自己授權(quán)，使自己成為債務(wù)人對次債務(wù)人行使債權(quán)的代理人，但該做法則要債權(quán)人自己承擔(dān)討債的各種費用，且必須依賴于債務(wù)人的同意及配合，實現(xiàn)難度較大�？梢�，增設(shè)代位權(quán)制度使得在特定情況下，債權(quán)人與次債務(wù)人之間依法可直接發(fā)生法律關(guān)系，債權(quán)人可直接向次債務(wù)人行使權(quán)利，從而避免了原來各種迂回做法帶來的不公平和低效率。
3、引導(dǎo)功能。
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