[ 潘昌鋒 ]——(2006-9-12) / 已閱49926次
三、代位權(quán)制度的完善
（一） 調(diào)整立法體例。
關(guān)于代位權(quán)制度的立法,大陸法系國家有兩種不同的選擇：一是將代位權(quán)制度規(guī)定在民法典中。如日本將代位權(quán)制度規(guī)定在民法典第三編債權(quán)的第一章總則當(dāng)中，法國將代位權(quán)制度規(guī)定在民法典第三編契約或約定之債的一般規(guī)定的第一章預(yù)備性規(guī)定當(dāng)中。二是不設(shè)立代位權(quán)制度,而以強制執(zhí)行制度取代。如在德國、瑞士,由于強制執(zhí)行制度較為發(fā)達,破產(chǎn)程序十分完備,如果債務(wù)人怠于行使權(quán)利,債權(quán)人可以依據(jù)強制執(zhí)行制度申請法院就債務(wù)人的債權(quán)予以強制執(zhí)行,從而可以達到與代位權(quán)的行使相同的效果,這就沒有必要在實體法上另外設(shè)立代位權(quán)制度。 我國目前強制執(zhí)行制度極不完善，盡管在司法解釋中規(guī)定有“代位申請執(zhí)行”制度，但嚴(yán)格來說，該制度既無法律上的根據(jù)，又無充足的理論依據(jù)，且事實上規(guī)避了第三人的救濟權(quán)，故我國在立法上并未以程序法上的強制執(zhí)行制度替代代位權(quán)制度，而是將代位權(quán)制度規(guī)定在了實體法當(dāng)中。筆者認(rèn)為，這種立法選擇無疑是正確的，但代位權(quán)制度除了適用于合同之債外，理應(yīng)適用于侵權(quán)之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟粚⒋粰?quán)制度規(guī)定在合同法中，會大大限制其適用范圍，故筆者建議將代位權(quán)制度規(guī)定在我國未來的《民法典》債權(quán)法總則中，與債的擔(dān)保制度處于同等的地位。
（二）“入庫規(guī)則”的可行性運作。
第一，建議將次債務(wù)人的履行對象規(guī)定為債務(wù)人，這樣有利于保障全體債權(quán)人利益，符合代位權(quán)制度保全債務(wù)人財產(chǎn)的目的。同時限制債務(wù)人對受領(lǐng)財產(chǎn)的支配、處分權(quán)，一旦法院通過裁判允許債權(quán)人行使代位權(quán)，債務(wù)人不得拒絕受領(lǐng)因代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)，否則，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)而獲清償。債務(wù)人也不得為妨礙債權(quán)人行使代位權(quán)而為諸如拋棄債權(quán)、免除債務(wù)、讓與財產(chǎn)或其他足以使代位權(quán)目的落空的行為。
第二，因代位權(quán)行使而取得的新的責(zé)任財產(chǎn)在一定程度上處于全體債權(quán)人的監(jiān)管之下,對全體債權(quán)人負(fù)責(zé)。除非債務(wù)人能清償全部到期債權(quán),否則不得用該財產(chǎn)向部分債權(quán)人履行，若要以此財產(chǎn)清償債務(wù),則應(yīng)按比例清償。在受償比例上可向代位權(quán)訴訟發(fā)起人傾斜。
第三，在債務(wù)人同意的情況下,行使代位權(quán)的債權(quán)人可以從次債務(wù)人處直接獲得清償,或接受債務(wù)人的清償。如有若干債權(quán)人行使代位權(quán),則按比例清償。
第四，如果債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)與債務(wù)人遲延履行的債權(quán)屬同種類,則可以主張適用抵銷。如不足以抵銷若干行使代位權(quán)的債權(quán)人的債務(wù),則按比例清償。
總之,對清償債務(wù)的程序安排,既要尊重債務(wù)入財產(chǎn)處分的自主權(quán),又要對其加以一定的限制;既要體現(xiàn)債權(quán)人平等原則,又要充分考慮對行使代位權(quán)的債權(quán)人以鼓勵,避免出現(xiàn)怠于行使代位權(quán)的債權(quán)人“坐享其成”的現(xiàn)象，從而達到各方利益的平衡。
（三） 適當(dāng)擴大代位權(quán)的行使范圍。
一般認(rèn)為，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的權(quán)利，應(yīng)具有直接的財產(chǎn)給付內(nèi)容，除純粹的財產(chǎn)權(quán)利外，其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的客體。從國外立法看，代位權(quán)的行使范圍很廣泛。例如，《法國民法典》第1166條規(guī)定:“但債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán),權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者,不在此限。”《日本民法典》第423條規(guī)定:“債權(quán)人為保全自己的債權(quán),可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利�！薄段靼嘌烂穹ǖ洹�、《意大利民法典》以及臺灣地區(qū)的立法均規(guī)定了廣泛的代位權(quán)。我國有的學(xué)者提出將代位權(quán)客體擴張為：1、物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物權(quán)返還請求權(quán)。2、形成權(quán)。如合同解除權(quán)、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權(quán)和變更權(quán)。3、債權(quán)人代位權(quán)或撤消權(quán)。4、訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利，如申請強制執(zhí)行權(quán)等。還有的學(xué)者提出將代位權(quán)客體擴張為： 1、非合同債權(quán)。例如，不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)、基于無因管理而生的償還請求權(quán)、股份有限公司對于股東之股金繳納請求權(quán)。2合同上的權(quán)利，如對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、法定終止權(quán)、買回權(quán)等。3損害賠償請求權(quán)。主要是違約損害賠償及侵害財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，人身傷害請求權(quán)一般不得代位。10筆者認(rèn)為，非合同債權(quán)和損害賠償請求權(quán)均可歸入廣義的債權(quán)，故只需作擴大解釋即可，無需在立法中明示。至于公法上的權(quán)利，不宜與私法混為一談。目前爭議較大的是物權(quán)能否作為代位權(quán)的客體，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待，由于所有權(quán)是債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，不會因為債務(wù)人怠于行使而導(dǎo)致債權(quán)人債權(quán)的損害，即使債務(wù)人的財產(chǎn)被第三人占有，債權(quán)人也可以申請法院強制執(zhí)行該財產(chǎn)，故所有權(quán)無需作為代位權(quán)的客體。至于擔(dān)保物權(quán)和債務(wù)人的代位權(quán)或撤消權(quán)，如債務(wù)人怠于行使則會導(dǎo)致債權(quán)人債權(quán)的損害。故結(jié)合各國立法及我國的債法實踐,筆者認(rèn)為在今后的立法中可將代位權(quán)的客體擴張為：1、擔(dān)保物權(quán)。2、形成權(quán)。3、債權(quán)人的代位權(quán)或撤消權(quán)。4、訴訟法上的權(quán)利。
（四） 準(zhǔn)確界定舉證范圍，科學(xué)、合理地分擔(dān)證明責(zé)任。
舉證困難是影響代位權(quán)功能發(fā)揮的最大障礙。債權(quán)、債務(wù)關(guān)系不具有社會公示性，有時還涉及到當(dāng)事人的商業(yè)秘密。債權(quán)人要查知債務(wù)人對次債務(wù)人享有的到期債權(quán)非常困難。在代位權(quán)訴訟中，存在著多重法律關(guān)系,既有債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系,又有債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系,還有債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系,不同的法律關(guān)系有不同的證據(jù),把全部舉證責(zé)任都?xì)w責(zé)于債權(quán)人,對于債權(quán)人來既不公平的,也不可能。為此，在貫徹“誰主張,誰舉證” 民訴法舉證總原則下，應(yīng)盡可能從有利于債權(quán)人行使代位權(quán)的角度出發(fā)，來確立債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，債權(quán)人即代位權(quán)人舉證范圍包括:一是舉證證明其與債務(wù)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,二是證明債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)的證據(jù)。為查明債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)，必要時可申請對債務(wù)人進行審計。三是證明債務(wù)人怠于行使權(quán)利,給自己造成損害的證據(jù)。此項舉證責(zé)任,應(yīng)按照代位權(quán)制度理論和案件實際情況而定,只要債權(quán)人有證據(jù)證明所附條件成就、期限屆滿或債權(quán)已過履行期,而債務(wù)人未作訴訟上之主張者,即可認(rèn)定債權(quán)人已盡舉證責(zé)任。債務(wù)人的舉證范圍包括:如果債務(wù)人否認(rèn)其與債權(quán)人或次債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,則應(yīng)舉證證明;債務(wù)人對債權(quán)人的一切抗辯事由;如果債權(quán)人行使代位權(quán)時不盡善良管理人的義務(wù)給債務(wù)人造成損失的,債務(wù)人可以請求賠償,并負(fù)舉證責(zé)任;債務(wù)人否認(rèn)怠于行使權(quán)利亦應(yīng)提出相應(yīng)證明。關(guān)于次債務(wù)人的舉證責(zé)任：其對債務(wù)人的一切抗辯事由,均得以對抗債權(quán)人,并對抗辯理由負(fù)有舉證義務(wù)。
四、結(jié)語
作為一項古老的民事法律制度，代位權(quán)制度能夠延續(xù)至今并被多國立法所采鑒，其必然有很強的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有兩面性，代位權(quán)制度本身亦有其固有的缺陷，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是 “入庫規(guī)則”不利于調(diào)動債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性；二是舉證困難是代位權(quán)制度運行過程中難以逾越的障礙。在傳統(tǒng)的代位權(quán)制度中，第二種缺陷不甚明顯，這是因為，在物權(quán)可以作為代位權(quán)客體的情況下，物權(quán)的公示性決定了對其舉證遠(yuǎn)比債權(quán)要容易得多。同時，由于傳統(tǒng)代位權(quán)適用范圍廣泛，其產(chǎn)生的功能效益總量在很大程度上能夠抵消其原有的缺陷。而我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度雖然解決了第一種缺陷問題，但因其適用范圍過于狹窄，致使第二種缺陷表現(xiàn)得更為突出，其功能效益總量反而會落后于傳統(tǒng)的代位權(quán)制度。因此，當(dāng)我們移植一項法律制度時，對其作任何改造都要持慎重態(tài)度，尤其是關(guān)乎該制度的性質(zhì)和功能時，更不能輕易而為之，否則極有可能適得其反。
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