[ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱61962次
立法對(duì)自由裁量權(quán)腐化的預(yù)防和控制，從技術(shù)32上可以通過如下途徑來逐漸體現(xiàn)：
第一、加強(qiáng)立法解釋，抽象行政行為規(guī)范化
嚴(yán)格意義上的立法部門即人大和常委會(huì)應(yīng)加強(qiáng)立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標(biāo)準(zhǔn)更加確定。
自由裁量權(quán)部分歸因于立法者認(rèn)知能力的局限、語義的模糊特性、固定規(guī)則與流動(dòng)現(xiàn)實(shí)的矛盾及執(zhí)行人的個(gè)人原因，然而立法者不能怠于職責(zé)。立法者往往只注意不斷地制定新的法律，而忽視對(duì)其所制定的法律的解釋。如我國首例行政抗訴案33（1990-1991年間）中，關(guān)于《治安管理處罰條例》第19條第5項(xiàng)規(guī)定的“造謠惑眾，煽動(dòng)鬧事”究竟是一種行為還是兩種行為的爭論成為案件中心，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為兩者是既互相獨(dú)立又互相聯(lián)系的兩個(gè)行為，構(gòu)成其一即可處罰，當(dāng)事人則認(rèn)為是一個(gè)行為，他沒有“造謠”，僅一時(shí)意氣不應(yīng)被拘留，這里立法明顯存在語義的不確定性，造成的裁量地帶非常危險(xiǎn)，雖然此案經(jīng)一審、二審、抗訴、公安部批復(fù)到省高院再審最后做出有利公安機(jī)關(guān)的判決，但隨后在１９９４年５月１２日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上修改的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中該項(xiàng)已經(jīng)改為: (五)捏造或者歪曲事實(shí)、故意散布謠言或者以其他方法煽動(dòng)擾亂社會(huì)秩序的, 更改后的條例用頓號(hào)表明了屬于多種行為，雖然案子本身用公安部的事后批復(fù)解釋全國人大常委會(huì)法律是否有溯及力或有效尚存疑問（因并非立法解釋），起碼說明解釋對(duì)權(quán)力正確行使有重要意義；另一個(gè)現(xiàn)象是很多規(guī)定罰款的法律中有諸如“處以500元至100000罰款”之類的條文，太過寬泛，不能有效規(guī)范具體操作。首先立法者應(yīng)盡量制定或完善細(xì)密、詳備的規(guī)則，此后，在不能修法的情況下，人大常委會(huì)（包括各地）應(yīng)加強(qiáng)其立法解釋職能，從而避免出現(xiàn)太大的裁量空間。就我國的行政法律法規(guī)現(xiàn)狀而言，許多規(guī)則（特別是一些地方人大立法）如果不寄望于詳盡的解釋，很難令人相信它的可行性。
有人不認(rèn)為做出抽象行政行為（各種行政立法和非行政立法性行政規(guī)范）屬于“立法”的范疇，但基于事實(shí)上的效力，應(yīng)不妨礙我們在立法的高度討論控制自由裁量權(quán)的必要性。準(zhǔn)立法部門應(yīng)該注意到：
1、應(yīng)設(shè)定明確的權(quán)力。在擁有專門技術(shù)優(yōu)勢下，行政部門應(yīng)對(duì)不確定的概念、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、語義、幅度、情勢等進(jìn)一步細(xì)化，某些純技術(shù)方面甚至可象海上避碰規(guī)則一樣量化。如在土地使用權(quán)，采礦權(quán)的公開出讓中，可對(duì)受讓主體的資格條件、經(jīng)濟(jì)能力、管理水平等具體方面作出規(guī)定，對(duì)行政審查統(tǒng)一規(guī)范程序，以保證規(guī)范確定，權(quán)力明晰。
2、應(yīng)設(shè)定可救濟(jì)的權(quán)力。
立法的目的和精神是永不可棄的，抽象行政行為對(duì)權(quán)利侵害缺乏救濟(jì)是它的一大通病。因?yàn)椤跋蛐姓䴔C(jī)關(guān)授予審判權(quán)一直沒有中斷過”34，行政內(nèi)救濟(jì)“以其符合專業(yè)性、效率性和尊重行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的優(yōu)勢，為現(xiàn)代行政救濟(jì)制度所廣泛采用”35。
3、應(yīng)設(shè)定適當(dāng)?shù)臋?quán)力。
授權(quán)不應(yīng)超過應(yīng)有的幅度，同時(shí)為避免多個(gè)利益集團(tuán)的爭斗，應(yīng)根據(jù)本部門或地區(qū)的特性和實(shí)際，分別權(quán)力的真正歸屬，如某項(xiàng)權(quán)力每個(gè)機(jī)關(guān)都可以染指，其實(shí)質(zhì)則是造成了自由裁量的無限空間。
第二、完善程序立法，促進(jìn)行政行為程序化。
行政程序是“行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和”36，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。雖然從某種意義上說，自由行政程序難脫自由裁量權(quán)（有時(shí)二者可能互為你我）的影子，但好在程序天生的形式意義巨大，通過程序的公開和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦颍瑢?duì)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，對(duì)涉及相對(duì)人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開，而使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，而使形式的平等促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的發(fā)育�！缎姓幜P法》的出臺(tái)被視為關(guān)注程序的良好開端，但只是開始，一位著名的行政法學(xué)家這樣強(qiáng)調(diào)程序法的重要性：“大約三十年前，行政法分為權(quán)力和補(bǔ)救兩個(gè)方面，---- 現(xiàn)在的焦點(diǎn)是行政程序自身——是行政機(jī)關(guān)在行使它們的權(quán)力時(shí)必須遵從的程序。行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法。我們所說不的行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法”37，因此，如果能有象《聯(lián)邦行政程序法》那樣比較詳盡的程序法典，自由裁量權(quán)的濫用會(huì)大減少。
第三、擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍，加強(qiáng)司法權(quán)力，全面審查具體行政行為。
對(duì)自由裁量權(quán)的廣度和深度控制建立在前面論述過的兩個(gè)問題之上，其一是抽象行政行為和準(zhǔn)行政行為的可否審查，其二是對(duì)具體行政行為的適當(dāng)性可否審查。立法暫時(shí)是不予認(rèn)可的，但可能性仍然存在。
對(duì)于抽象行政行為，強(qiáng)勁的推動(dòng)力在于：
1、抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴(yán)重。
2、抽象行政行為質(zhì)上的特殊性，導(dǎo)致訴訟外途徑很難解決違法問題。
3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。
4、《行政復(fù)議法》奠定了司法審查的技術(shù)基礎(chǔ)，而國外如美國《聯(lián)邦行政程序法》提供了可行的操作草圖38。
對(duì)于準(zhǔn)行政行為，通過列舉一些引人注目的部分并提供充分救濟(jì)是必要的，如學(xué)校教育行政（類似許可證的授予學(xué)位、畢業(yè)證等）的一部分，如足協(xié)類（類同于足球運(yùn)動(dòng)行政主管機(jī)關(guān)）39的決定，如關(guān)于人事爭議的裁決40等等。
對(duì)于具體行政行為的合理性審查問題，反對(duì)的原因有：41濫用行政自由裁量權(quán)即為非法，合理性標(biāo)準(zhǔn)并無意義，且合理問題只是例外；可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)取代行政自由裁量權(quán)，而司法的自由裁量權(quán)依然可能被濫用。我做出的解釋是：行政的自由裁量權(quán)濫用實(shí)質(zhì)確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個(gè)意義上，在我們這個(gè)奉法的社會(huì)里它成為真正的行政權(quán)核心，而且不分時(shí)空地存在，因此分離出合理這樣一個(gè)概念絕對(duì)必要；但不能借此逃避審查，因?yàn)樗痉ǖ某绦蚺c行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實(shí)在是微不足道，不要說取代是不可能的，如真能這樣，至少在目前，對(duì)于權(quán)利來說是求之不得的。
小結(jié)：對(duì)于公認(rèn)的行政行為應(yīng)建立全面審查的機(jī)制， 并對(duì)準(zhǔn)行政行為予以區(qū)別，對(duì)其中一部分予以審查。
三、司法控制
（一）出發(fā)點(diǎn)：合理性原則
在立法沒有跟進(jìn)時(shí)，司法審查對(duì)行政自由裁量權(quán)的作用局限在幾個(gè)詞上： 摘《行政訴訟法》第五十四條：（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：５、濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行；（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
與我國不同，20世紀(jì)在西方出現(xiàn)的“新濫用權(quán)力”理論將以上均歸結(jié)為“濫用自由裁量權(quán)”，因?yàn)樗哂小案蟮碾[蔽性，比如拖拉作風(fēng)、官僚主義、專橫等，嚴(yán)重?fù)p害著相對(duì)人的合法權(quán)利和利益”42，伯納德教授甚至說，“（司法）復(fù)審自由裁量權(quán)是法治制度的基本特征”，“我們可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標(biāo)準(zhǔn)是允許法官復(fù)審自由裁量權(quán)的程度”，“大法官道格拉斯說：當(dāng)法律使人們免受某些統(tǒng)治者-----某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權(quán)統(tǒng)治之時(shí)，法律就到達(dá)了最佳狀態(tài)----無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其它人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具有破壞性”43。誠然，我們說行政自由裁量權(quán)時(shí)，我們的真正含意是行政官員或行政機(jī)關(guān)擁有從可能的作為和不作為中做選擇的自由權(quán)，但是，“法院有權(quán)保障，所作之選擇并非以行政官的個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，因此有眾多學(xué)者提煉出司法控制自由裁量權(quán)的內(nèi)核：行政合理性原則正是對(duì)自由選擇權(quán)的理性所作的基本描述，并將出發(fā)點(diǎn)定義為“立法目的”或稱“實(shí)質(zhì)合法”，一方面注重情勢的選擇，另一方面與道德保持界線。
（二）具體標(biāo)準(zhǔn)
然而如何確定自由裁量是適當(dāng)、合理而非濫用呢？單就現(xiàn)行政訴訟法的幾個(gè)概念太過粗糙，可作進(jìn)一步細(xì)化。這涉及司法的自由裁量權(quán)問題，它有賴于司法內(nèi)外環(huán)境的全面改觀，但可以審查的實(shí)踐作一些力所能及的考慮：
1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會(huì)需要，為了達(dá)到一定的社會(huì)目的，而執(zhí)法者可能故意偏離立法目的。典刑的如重過輕罰、重罰輕過或協(xié)商處罰等，表現(xiàn)為“為罰款而罰款，為拘留而拘留”。
2、是否正確理解法律原意�！皩�(duì)不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的精神和價(jià)值目標(biāo)，符合公認(rèn)的基本原則，因此（1 ）對(duì)不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋；（2）對(duì)不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對(duì)不確定法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對(duì)此概念所作政策性的解釋，都屬于對(duì)不確定法律概念解釋的嚴(yán)重失當(dāng)”44。
3、是否基于正當(dāng)（動(dòng)機(jī)）和適當(dāng)（考慮相關(guān)因素或不考慮不相關(guān)因素）考慮。不正確的動(dòng)機(jī)大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果。行政行為的實(shí)施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個(gè)人的偏見、歧視、好惡、故意等強(qiáng)加于公民或社會(huì)組織，更不能以權(quán)謀私、惡意報(bào)復(fù)；對(duì)每個(gè)行政行為而言都有其獨(dú)特的相關(guān)因素應(yīng)予考慮并排除不相關(guān)因素，即使受外部壓力或影響如“嚴(yán)懲”之類的政策也不例外。
4、是否受先例和慣例約束。伯納德教授歸類為“（是否）背離既定的判例或習(xí)慣”，具體表現(xiàn)為（1）相同情況是否平等對(duì)待；（2）是否符合比例原則，責(zé)罰相當(dāng)；（3）是否前后一致，“行政機(jī)關(guān)如果對(duì)兩個(gè)在主要方面相同的案件做出兩種截然不同的裁決，法院是不能容忍的”；（4）遵循慣例。先例應(yīng)包括海商法中“通常的謹(jǐn)慎”之類的意義，“任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意”45。行政官若認(rèn)為“限時(shí)搬遷”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬遷完畢時(shí)，他可以令某人在一小時(shí)內(nèi)遷出其住宅，那他的自由就應(yīng)得到控制。
5、是否濫用程序自由。這里應(yīng)包括不正當(dāng)?shù)倪t延和不作為以及不正當(dāng)?shù)姆绞�、步驟等。特別是在程序意定時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得故意不啟動(dòng)程序、拖延和設(shè)置障礙。程序的價(jià)值在于（1）對(duì)于恣意的控制、（2）理性選擇的保證、（3）‘作繭自縛’的效應(yīng)、（4）反思的整合46，驅(qū)使行政主體正當(dāng)行使權(quán)利，而非因程序而程序。
6、 是否不行使或忘記行使自由裁量權(quán)。這種情況有可能存在嗎？答案是肯定的，因?yàn)闄?quán)利人有權(quán)得到恰當(dāng)?shù)膶?duì)待，不能因?yàn)榭梢浴安⑻幓騿翁幜P款”一律“并處”47，不能因?yàn)榫辛艨稍凇耙蝗找陨希迦找詢?nèi)”、“罰款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罰款200元”48。
（三）事實(shí)和法律問題。
行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的判定都可能構(gòu)成濫用自由裁量，因此將其全面納入司法審查尤為必要，司法機(jī)關(guān)事實(shí)和法律應(yīng)有最終的判斷權(quán)。
“合理性標(biāo)準(zhǔn)也是復(fù)審涉及把法律概念運(yùn)用于特定事實(shí)的混合裁定的標(biāo)準(zhǔn)” ，同時(shí)，“如果在所有存在憲法爭議的案件中我們都必須從頭解決基本事實(shí)爭議的話，我們幾乎無法想象最高法院怎么能繼續(xù)有效地工作”49 ，因此首先應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，沒有相反證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為有效，其次司法人員擁有法律問題最終的判斷權(quán)力和技能，同時(shí)對(duì)事實(shí)予以區(qū)分，“如果財(cái)產(chǎn)所有人聲稱行政裁決令將會(huì)沒收他的財(cái)產(chǎn)，那么州必須提供和種正當(dāng)機(jī)會(huì)，讓法院根據(jù)自己的獨(dú)立見解對(duì)法律問題和事實(shí)問題做出裁決”50。美國在將事實(shí)區(qū)分為憲法性事實(shí)和司法性事實(shí)，前者適用于憲法性權(quán)利，后被擴(kuò)展為“從經(jīng)濟(jì)角度況帶有根本性的權(quán)利，對(duì)人身----有影響的權(quán)利，以及對(duì)個(gè)人生活----發(fā)生重大影響的權(quán)利”51，后者指認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)的法律事實(shí)。雖然在實(shí)際中，法律與事實(shí)的區(qū)別難以辨別，有時(shí)混合在一起，但法院有權(quán)決定自由裁量權(quán)的濫用是屬于事實(shí)問題還是法律問題，并且可以適時(shí)地確定一些實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。
四、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制
自由裁量權(quán)的控制除了立法權(quán)、司法權(quán)以及未及論述的權(quán)利、公意對(duì)行政權(quán)力的制衡外，正如有些學(xué)者所言：內(nèi)部的自律----“制度治道”52也是必不可少的，行政機(jī)關(guān)自身理性認(rèn)識(shí)的提高在任何時(shí)候都是自由裁量權(quán)良好控制的組成部分。必須有基于內(nèi)部的管理制度和救濟(jì)制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、機(jī)構(gòu)龐雜，裁量權(quán)過度，彈性過大，放亂收死，權(quán)大于法，言大于法”53的缺點(diǎn)。當(dāng)然過分的制度化也有其不利之處，但適當(dāng)?shù)闹贫然瘜?duì)于市場信心的維持非常有利，綜合效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于單純的政策行政。
除行政復(fù)議、信訪、行政仲裁、行政監(jiān)察等相對(duì)熟悉的制度外，還有一些其他制度或原則，在統(tǒng)一的行政程序法典出臺(tái)前，行政機(jī)關(guān)也可以嘗試以下一些制度或做法：
1. 事先說明。
行政機(jī)關(guān)必須說明做出決定的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。前者防止行政機(jī)關(guān)超越管轄范圍，督促行政機(jī)關(guān)認(rèn)真考慮問題，制止自由裁量權(quán)專橫行使，正如美國最高法院在1971年的一個(gè)判決中聲稱的“非正式程序不需要正式的事實(shí)裁定，但需要解釋和說明”54；對(duì)于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利影響較大的自由裁量行為，行政人員有義務(wù)說明法律根據(jù)和裁量理由。
2. 合理分工。
對(duì)權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行合理分工，對(duì)權(quán)力與利益進(jìn)行分離，可以有效阻止“部門權(quán)力利益化”和“利益法制化”，去除謀求部門利益不正當(dāng)動(dòng)機(jī)的“租因”。
3. 責(zé)任追究。
“離開了責(zé)任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失支了判斷合法、合理的意義”，55通過對(duì)行政主體和行政人員雙方的責(zé)任追究，并形成既定的成文規(guī)則，促進(jìn)其更好用好權(quán)力。它的形式可以是首長負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制等。
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