[ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱61413次
4. 備案制度。
備案是對(duì)權(quán)力行使的歷史記錄，有利于行政機(jī)關(guān)的自我評(píng)價(jià)、激勵(lì)或鞭策，是公開行政資訊的開始。
5. 選拔與培訓(xùn)制度。
對(duì)公務(wù)員的遴選和培訓(xùn)現(xiàn)在已有了良好的開端，圍繞資格條件、職業(yè)道德、職業(yè)角色、專門知識(shí)技術(shù)等的行政官養(yǎng)成制度是永遠(yuǎn)必需品。
6. 遵循“行政判例”的制度努力。
雖然我國(guó)仍不存在“判例”的立法字句，但是為防止不一致的裁量，在一定范圍和程度內(nèi)統(tǒng)一行政裁決的方式和內(nèi)容，避免出現(xiàn)太多的時(shí)間和地區(qū)差異，行政機(jī)關(guān)通過自身搜集、總結(jié)、歸類、匯編，形成一定范圍的內(nèi)部規(guī)則，完善行政裁決的文書是值得鼓勵(lì)的。
后記
眼下“自由裁量”是非常熱門的論題，筆者在閱讀大量的資料和論文之后發(fā)現(xiàn)幾乎無處下筆，自認(rèn)不能望其項(xiàng)背，因?yàn)橄胝f的能說的都讓人給說盡了，剩下來能做的只有思考，但是默默思量之后卻陡然生出一種莫名的悲哀：在我輩執(zhí)著地引經(jīng)據(jù)典、滔滔宏論，設(shè)定對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格程序控制、導(dǎo)入合理審查等等的同時(shí)，發(fā)現(xiàn)它仍在生活中肆意，在法律文本中滋長(zhǎng)，在人腦中不斷生根發(fā)芽，從它誕生之日起，它何曾受到令人適意的控制？任憑法學(xué)家的匠心獨(dú)運(yùn)，無奈追求自私的、個(gè)體的自由永遠(yuǎn)是人類的天性，在無數(shù)的選擇中，人們對(duì)自由總是比規(guī)則更加偏愛，在西方如此，在目前的中國(guó)亦然如此。
我所理解的自由裁量一詞，本身應(yīng)無法律意義，它存在于人類社會(huì)的各種思想、意識(shí)、行為以及其表現(xiàn)形式之中，一方面是指“一種思維性質(zhì)（mental quality）,一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度”56，另一方面是指行為本身，即在可能做出的行為之中選擇取舍的過程。雖然自由57裁量的運(yùn)作常常出于不同的考慮，但是我們不難發(fā)現(xiàn)其發(fā)根于人類趨利避害的本能，在規(guī)則與自由之中，自由總被充分運(yùn)用，直至規(guī)則危險(xiǎn)的邊緣。自由裁量的妙處，在于它自身令人愛恨交織。它鼓吹穩(wěn)定、形式而絕無例外的法治精神，人類社會(huì)的歷史演變雄辯地證明了這一正確性，而有了它合法外衣的庇佑，索羅斯也可以在眾目睽睽之下掀起金融風(fēng)暴而免受法律的拷問，行政機(jī)關(guān)也可以任意地在法律字句中恣意尋租而無所顧忌。選擇法律來治理人性的弱點(diǎn)，同時(shí)由這些有著人性弱點(diǎn)的人們來執(zhí)行法律，這是否是一個(gè)永遠(yuǎn)無法闡釋的悖論？我們無從得知答案，然而現(xiàn)實(shí)必須面對(duì)，能做的只能是在窮盡心智的過程中，盡可能多的治理它的腐化，以追尋那遙不可知的真理所在。
1 轉(zhuǎn)引自毛光烈《試論行政合理性原則對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制》，載《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)：人文科學(xué)版》1999-01P15-24
2 中國(guó)法制出版社1996年版，P545
3 朱新力《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995版，P258
4 沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。
5 轉(zhuǎn)引自2001年 12月 10日北大法律信息網(wǎng)，武樹臣 ，《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，北京第二中級(jí)人民法院
6《左傳?昭公六年》，轉(zhuǎn)引自上文，意為：選取合適的先例來裁判。
7 如憲法第十三條： “國(guó)家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”，隨時(shí)代不同“合法”之涵義多次變更。
8 如刑法第二百六十四條： “盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑”，“較大”在不同時(shí)期靈活適用。
9 如合同法第三十條： “承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更�！辈煌暮贤P(guān)于“實(shí)質(zhì)性變更”的要求可能不一致，用“等”字來加注正是這一想法的體現(xiàn)。
10 沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。
11 不僅指成文法的規(guī)則，即使“遵循先例”也是選擇依歸的過程。
12 亞里斯多德《政治學(xué)》，“法律所未及的問題或法律雖有涉及而并有周詳?shù)膯栴}確實(shí)是有的”。轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。
13 轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟《民法基本原則解釋》，P138
14 亞里斯多德語(yǔ)
15 伯納德·施瓦茨《行政法》P19，徐炳譯，群眾出版社1986年版
16 如英國(guó)的“行政裁判所”（Tribunal）、美國(guó)的“獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)”(Independent Regulatory Agency)。
17 我國(guó)的行政立法權(quán)和司法權(quán)。
18 《美國(guó)最高法院判例匯編》第314卷第534、548頁(yè)：很明顯，我們既無技術(shù)能力也沒有法律權(quán)力對(duì)此委員會(huì)在管理中所采用的策略妄加評(píng)論。
19伯納德·施瓦茨《行政法》P570，566，徐炳譯，群眾出版社1986年版
20 轉(zhuǎn)引自龔祥瑞《比較憲法與行政法》，法律出版社，1985年3月第一版，P472
21 伯納德·施瓦茨《行政法》P571，徐炳譯，群眾出版社1986年版
22 博登海默《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，P366
23 哈耶克《自由秩序原理》上冊(cè)，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，P303
24 博登海默《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，P367
25 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北大版，1996年12月版，P106
26 更為合適的分類有羈束裁量行為（法規(guī)裁量）和自由裁量行為（便宜裁量），但我竊以為這樣的區(qū)分在實(shí)踐中很難把握，因?yàn)椋杂膳c羈束都是一個(gè)不確定的概念，其中的界限并不十分清楚，自由裁量概念更為廣泛，似乎可以看作是除十分確定的羈束裁量之外的剩余空間。
27 馬懷德《法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行》，轉(zhuǎn)引自北大法律信息網(wǎng)。
28 石家莊律師喬占祥于2002年03月19日向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷被告鐵道部做出的《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》
29 轉(zhuǎn)引自林莉紅《中國(guó)行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年6月第一版，P6：“有權(quán)利，必有救濟(jì)”是一個(gè)可追溯到羅馬法的流傳已久的法諺。
30北大版，1996年12月版，P115
31 政黨的概念因太過復(fù)雜化暫且不論
32 立法上受制的因素不僅在技術(shù)層面，但相關(guān)問題不在本文討論范圍之內(nèi)。
33 轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》，案例二
34 伯納德·施瓦茨《行政法》P55，徐炳譯，群眾出版社1986年版
35 林莉紅《中國(guó)行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年6月第一版，P20
36 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北大版，1996年12月版，P294
37 伯納德·施瓦茨《行政法》P2-3，徐炳譯，群眾出版社1986年版
38 同上P643，第704條：法律規(guī)定可受司法復(fù)審的機(jī)關(guān)行為和在法院不能得到其他充分補(bǔ)救的機(jī)關(guān)最終確定的行為應(yīng)受司法復(fù)審；P624：（十三）“機(jī)關(guān)行為”（agency action）包括機(jī)關(guān)規(guī)章、裁決令、決定、許可制裁和救濟(jì)的全部或一部；機(jī)關(guān)采取的其它類似的行為及其否定行為和不作為的全部或一部。
39 體育界的黑哨被關(guān)注的重要原因之一是足協(xié)權(quán)力過大無可操控，否則某省體育局長(zhǎng)也不會(huì)再三請(qǐng)求司法介入，但司法最終不得介入。
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