- 編號(hào)：9547
- 書(shū)名：中國(guó)抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐
- 作者：程嘯
- 出版社：法律
- 出版時(shí)間：2002年11月
- 入庫(kù)時(shí)間：2002-11-9
- 定價(jià)：29
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圖書(shū)目錄
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是信用經(jīng)濟(jì)，信用是維護(hù)交易
安全、節(jié)約交易成本的基石。在建設(shè)我國(guó)社會(huì)
主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，建立與保障信用是當(dāng)
務(wù)之急。債權(quán)債務(wù)關(guān)系作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最基
本的法律關(guān)系，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最典型的信
用關(guān)系。保障債權(quán)的圓滿實(shí)現(xiàn)是維護(hù)社會(huì)信用
關(guān)系與經(jīng)濟(jì)秩序的基本要求。因此千百年來(lái)民
法確立了許多保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的措施，例如債的
保全制度、違約責(zé)任制度等等。其中，對(duì)債權(quán)關(guān)
系最有力的保障制度就是債權(quán)擔(dān)保制度。
20世紀(jì)90年代中期，為適應(yīng)社會(huì)主義市
場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)及時(shí)頒
布了《擔(dān)保法》。幾年來(lái)的實(shí)踐表明，《擔(dān)保法》
對(duì)于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)及維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)
一健康穩(wěn)定的發(fā)展發(fā)揮了巨大作用。然而，在看
到《擔(dān)保法》的功績(jī)之時(shí)，也必須清醒地認(rèn)識(shí)到，
制定《擔(dān)保法》的時(shí)候，由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立
不久，加之民法理論研究的相對(duì)滯后，該法不可避免地存在諸多不完
善之處。雖然，最高人民法院在總結(jié)多年的審判經(jīng)驗(yàn)后頒布了對(duì)《擔(dān)
保法》的司法解釋，且該解釋在一定程度上也確實(shí)彌補(bǔ)了《擔(dān)保法》的
某些不足，但是僅僅通過(guò)司法解釋并不能徹底解決現(xiàn)有的許多問(wèn)題。
我認(rèn)為，完善我國(guó)擔(dān)保法律制度的癥結(jié)在于：民法理論工作者必須抓
住我國(guó)制定民法典的良好契機(jī)，努力加強(qiáng)對(duì)各項(xiàng)擔(dān)保制度的深入研
究，在密切結(jié)合實(shí)踐的同時(shí)吸收借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，惟其如此，
方能對(duì)未來(lái)我國(guó)債權(quán)擔(dān)保制度的完善做出貢獻(xiàn)。
最近，我的博士研究生程嘯同志經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究擔(dān)保法律制度，撰
寫(xiě)了一部研究抵押權(quán)的著作——《中國(guó)抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐》。
通過(guò)認(rèn)真閱讀該書(shū)稿之后，我認(rèn)為本書(shū)有如下幾方面的特點(diǎn)值得肯定：
首先，該書(shū)對(duì)抵押權(quán)中的一些重大理論問(wèn)題進(jìn)行了深入細(xì)致的
研究辨析，并提出了若干新穎的見(jiàn)解。例如，在論述抵押合同的性質(zhì)
時(shí)，作者通過(guò)物權(quán)行為概念的細(xì)致辨析后，認(rèn)為抵押合同屬于物權(quán)合
同而非債權(quán)合同。由于抵押權(quán)的設(shè)定行為即抵押合同又是屬于“與
一定的債權(quán)行為有關(guān)系的物權(quán)行為”，因此，既不能將作為債權(quán)行為
的主合同完全看做是抵押合同的原因行為，更不能再?gòu)牡盅簷?quán)設(shè)定
中分離出一個(gè)作為原因行為的債權(quán)合同。作為雙方物權(quán)行為的抵押
合同在不成立的時(shí)候不產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任問(wèn)題。作者對(duì)《擔(dān)保法》過(guò)
分強(qiáng)調(diào)抵押合同中物權(quán)合意的獨(dú)立性與書(shū)面形式的規(guī)定也提出了質(zhì)
疑，并認(rèn)為，由于《擔(dān)保法》過(guò)分強(qiáng)調(diào)抵押權(quán)設(shè)定中意思表示獨(dú)立存在
的必要性，而將抵押權(quán)的設(shè)定這一物權(quán)行為中的意思表示（物權(quán)合
意）與登記行為加以割裂，要求被抽出的物權(quán)變動(dòng)的意思表示必須采
取書(shū)面的形式，從而造成了物權(quán)合意與登記行為因外在化、客觀化而
成為兩項(xiàng)完全獨(dú)立、依次存在的行為。這樣的立法只能導(dǎo)致我國(guó)民
法學(xué)者普遍將已被外在化、客觀化的物權(quán)行為中的意思表示因素誤
解為債權(quán)合意，而僅僅將登記行為看做是物權(quán)行為。再如，當(dāng)談到
《擔(dān)保法》第46條關(guān)于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍的一般性規(guī)定時(shí)，作者
認(rèn)為，對(duì)于抵押權(quán)不能做出這樣的補(bǔ)充性規(guī)定，因?yàn)榈盅簷?quán)的公示方
法是登記而非占有�？紤]能否在當(dāng)事人沒(méi)有約定抵押權(quán)擔(dān)保的范圍
時(shí)做出一項(xiàng)補(bǔ)充性規(guī)定的問(wèn)題，必須緊密聯(lián)系登記制度，否則將極不
利于交易安全。與登記相聯(lián)系后可以發(fā)現(xiàn)，在主債權(quán)、利息、遲延利
息、違約金、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用等諸多項(xiàng)目中，并非所有的都能在當(dāng)
事人沒(méi)有約定時(shí)僅通過(guò)法律的補(bǔ)充性規(guī)定而當(dāng)然納入抵押權(quán)擔(dān)保的范圍。
其次，全書(shū)在對(duì)抵押權(quán)的理論問(wèn)題進(jìn)行探討的同時(shí)，也緊密地結(jié)
合了我國(guó)抵押權(quán)法律實(shí)踐，指出了其中存在的問(wèn)題。例如，作者在書(shū)
中并沒(méi)有花費(fèi)過(guò)多的筆墨介紹國(guó)外抵押權(quán)登記制度的理論，而是實(shí)
證性的分析研究了登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一、記錄不完善、收費(fèi)過(guò)高、權(quán)證制
度與登記制度沖突等我國(guó)現(xiàn)行登記制度中存在的重大問(wèn)題。作者認(rèn)
為，這些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題必須引起學(xué)者的關(guān)注，因?yàn)樗鼈儗?yán)重妨礙交易的
安全與效率，不利于我國(guó)物權(quán)法中公示公信原則的建立。在我看來(lái)，
此種對(duì)抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐的結(jié)合性研究是非常有必要的，否
則我們就很難真正洞悉《擔(dān)保法》在實(shí)踐與表達(dá)之間存在的緊張關(guān)系。
再次，作者并沒(méi)有將對(duì)我國(guó)抵押權(quán)法律規(guī)則的論述僅僅停留在
法律、行政法規(guī)的層面，而是深入細(xì)致地研究了規(guī)范抵押權(quán)制度的法
律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋，對(duì)我國(guó)抵押權(quán)法
律規(guī)則進(jìn)行了全面詳盡的梳理。作者以敏銳的洞察力發(fā)現(xiàn)了存在于
法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、司法解釋以及地方性法規(guī)等諸多規(guī)范性
法律文件中的沖突與矛盾。的確，如果一個(gè)中國(guó)民法學(xué)者對(duì)法律規(guī)
則的了解程度僅僅局限于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律或者國(guó)務(wù)
院頒布的行政法規(guī)的層面，那么就很難說(shuō)他對(duì)我國(guó)實(shí)際運(yùn)行的法律
規(guī)則有著真正深切的領(lǐng)悟。
通過(guò)上述對(duì)本書(shū)若干主要特點(diǎn)的介紹，可以看出程嘯同志在對(duì)
抵押權(quán)法律制度的研究過(guò)程中著實(shí)花費(fèi)了相當(dāng)?shù)墓Ψ�。盡管書(shū)中的
某些論述尚不深入、一些觀點(diǎn)也值得推敲，但是假不掩瑜，相信本書(shū)
的出版對(duì)于推動(dòng)我國(guó)擔(dān)保法研究的深入是不無(wú)意義的。
最后，我衷心希望程嘯同志在今后的工作與生活中能夠戒驕戒
躁，取得新的進(jìn)步，也熱切期望更多的年青一代的學(xué)者投身于民法學(xué)
的研究，為我國(guó)民法學(xué)的繁榮與發(fā)展作出貢獻(xiàn)。
2002年7月
于中國(guó)人民大學(xué)賢進(jìn)樓
目錄
第一章抵押權(quán)概述
第一節(jié)債權(quán)擔(dān)保與擔(dān)保物權(quán)
一、債權(quán)保障體系中的債權(quán)擔(dān)保
二、作為債權(quán)擔(dān)保方式的擔(dān)保物權(quán)
第二節(jié)抵押權(quán)的概念與特征
一、抵押權(quán)的概念
二、抵押權(quán)的特征
第三節(jié)抵押權(quán)的屬性與類型
一、抵押權(quán)的屬性
二、抵押權(quán)的類型
第二章抵押權(quán)的產(chǎn)生
第一節(jié)概述
第二節(jié)抵押合同的性質(zhì)
一、物權(quán)行為概念辨析——抵押
合同性質(zhì)的理論基礎(chǔ)
二、我國(guó)《擔(dān)保法》中抵押合同的
性質(zhì)
第三節(jié)抵押合同的成立與生效
一、合同成立與生效的區(qū)分
二、抵押合同的成立要件
三、登記是抵押合同的特別成立
要件抑或生效要件
四、抵押合同的生效要件
五、抵押合同不符合成立要件或生效要件產(chǎn)生的法律
后果
第四節(jié)抵押合同當(dāng)事人
一、抵押人
二、抵押權(quán)人
第五節(jié)抵押合同的標(biāo)的物
一、引言
二、抵押物（抵押財(cái)產(chǎn)）概述
三、允許抵押的財(cái)產(chǎn)
四、對(duì)《擔(dān)保法》第36條的理解
五、禁止抵押的財(cái)產(chǎn)
第六節(jié)抵押合同的形式
一、抵押合同為何應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式
二、抵押合同書(shū)面形式的涵義
三、我國(guó)合同法中合同違反法定形式之法律效果
——違反書(shū)面形式抵押合同效力評(píng)價(jià)的理論基礎(chǔ)
四、抵押合同違反法定形式之法律效果
第七節(jié)抵押合同的條款
一、我國(guó)法律對(duì)合同必要條款的認(rèn)識(shí)過(guò)程
二、對(duì)《擔(dān)保法》第39條第1款規(guī)定的理解
三、對(duì)《擔(dān)保法》第39條第2款及《擔(dān)保法解釋》
第56條第1款的理解
四、欠缺必要條款的抵押合同能否進(jìn)行“補(bǔ)正”
——兼評(píng)《擔(dān)保法解釋》第56條第1款
五、實(shí)踐中《擔(dān)保法》第39條適用范圍的限制
第三章抵押權(quán)登記
第一節(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記概述
一、確立產(chǎn)權(quán)、公示公信原則與不動(dòng)產(chǎn)登記
二、不動(dòng)產(chǎn)登記的具體內(nèi)容
第二節(jié)我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度
一、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的特征
二、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的具體內(nèi)容
第三節(jié)我國(guó)抵押權(quán)登記制度概述
一、抵押權(quán)登記的概念
二、抵押權(quán)登記行為的性質(zhì)
三、抵押權(quán)登記制度的功能
第四節(jié)我國(guó)抵押權(quán)登記的效力
一、抵押權(quán)登記的效力概述
二、我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)抵押權(quán)登記效力的規(guī)定
三、我國(guó)現(xiàn)行抵押權(quán)登記效力立法體例的成因及批判
四、《擔(dān)保法》第43條中幾個(gè)問(wèn)題的理解
第五節(jié)我國(guó)抵押權(quán)登記的程序與具體的規(guī)則
一、土地使用權(quán)抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
二、房屋抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
三、林木抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
四、航空器抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
五、船舶抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
六、車輛抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
七、企業(yè)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
八、其他財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)登記的程序與具體規(guī)則
第六節(jié)我國(guó)抵押權(quán)登記制度存在的若干問(wèn)題
一、多重登記機(jī)關(guān)
二、登記記錄不完整與查詢的困難
三、與抵押權(quán)登記相關(guān)的各種收費(fèi)過(guò)高
四、抵押權(quán)登記簿與他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)之間的矛盾
五、登記機(jī)關(guān)對(duì)抵押期限的要求
六、某些財(cái)產(chǎn)抵押無(wú)從登記
第四章抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押權(quán)效力所及的
標(biāo)的物范圍
第一節(jié)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍
一、王債權(quán)（原債權(quán)）
二、利息
三、違約金與損害賠償金
四、實(shí)行抵押權(quán)的費(fèi)用
五、保全抵押權(quán)的費(fèi)用
第二節(jié)抵押權(quán)效力所及的標(biāo)的物范圍
一、從物
二、添附物
三、附屬物
四、從權(quán)利
五、天然孳息
六、法定孳息
七、分離物
八、增建物
九、抵押物的代位物
第五章抵押權(quán)的內(nèi)容及與其他權(quán)利的關(guān)系
第一節(jié)抵押權(quán)人的權(quán)利
一、抵押權(quán)人的次序權(quán)
二、抵押權(quán)人的處分權(quán)
三、保全抵押權(quán)的權(quán)利
第二節(jié)抵押人的權(quán)利
一、轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利
二、在抵押物上設(shè)定多個(gè)抵押權(quán)的權(quán)利
三、在抵押物上設(shè)定用益物權(quán)的權(quán)利
四、出租抵押物的權(quán)利
第三節(jié)抵押權(quán)與其他權(quán)利之間的沖突
一、租賃權(quán)與抵押權(quán)的沖突
二、抵押權(quán)與留置權(quán)的沖突
三、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的沖突
第六章抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
第一節(jié)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)概述
一、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是抵押權(quán)人的權(quán)利
二、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件
三、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序
第二節(jié)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法與價(jià)款的分配
一、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法
二、抵押物拍賣或變賣后價(jià)款的分配順序
第三節(jié)流質(zhì)契約的若干問(wèn)題
一、流質(zhì)契約的概念
二、禁止流質(zhì)契約的立法目的
三、違反流質(zhì)契約禁止性規(guī)定的法律后果
第四節(jié)物上保證人的代位追償權(quán)
一、民法中“代位”一詞的涵義
二、物上保證人的代位追償權(quán)
第六章抵押權(quán)的消滅
第一節(jié)抵押權(quán)消滅的一般原因
一、混同
二、拋棄
第二節(jié)抵押權(quán)消滅的特殊原因
一、主債權(quán)的全部消滅
二、抵押物的滅失
三、主債權(quán)訴訟時(shí)效期間經(jīng)過(guò)后抵押權(quán)是否消滅
四、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
第八章特殊的抵押權(quán)
第一節(jié)法定抵押權(quán)
一、法定抵押權(quán)的概念與特征
二、法定抵押權(quán)的類型
三、對(duì)《合同法》第286條的理解
四、建設(shè)工程承包人法定抵押權(quán)的若干問(wèn)題
第二節(jié)共同抵押權(quán)
一、共同抵押權(quán)概述
二、共同抵押的效力
三、關(guān)于《擔(dān)保法解釋》第75條的若干問(wèn)題
第三節(jié)最高額抵押權(quán)
一、最高額抵押權(quán)的概念
二、最高額抵押權(quán)的特征
三、最高額抵押權(quán)的設(shè)立及效力
四、最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的特定
五、最高額抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
主要參考文獻(xiàn)
主要法律、司法解釋及縮略語(yǔ)
后記
