[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱61984次
按公物之一般利用雖亦有公權(quán)說與私權(quán)說之爭(zhēng)（注七十八），但如特許利用權(quán)一樣，此種利用內(nèi)容雖是因公法關(guān)系而生，但未嘗不具有私權(quán)的內(nèi)涵，是故就日本最高裁判所肯定其得為侵權(quán)行為之標(biāo)的（詮匕十九），實(shí)值贊同；而就后一請(qǐng)求徹銷架設(shè)天橋訴訟而言，乍看之下，東京地之本案判決與東京高裁似否認(rèn)了公物利用的權(quán)利性，但事實(shí)上，該二判決僅是否認(rèn)了其構(gòu)成要件的該當(dāng)性，換言之，東京地裁的裁定是肯定設(shè)置天橋已侵害道路利用權(quán)，而本案判決與高裁則認(rèn)為未造成損害，只是在因果關(guān)系的聯(lián)結(jié)上之見解有歧異而已，未足以代表其否認(rèn)公物一般利用的權(quán)利性或利益性。
雖然，“道路使用自由權(quán)」此一概念意涵未必明確，是其易受批評(píng)之處（注八十），唯就個(gè)案而言，仍有確定之可能及其實(shí)益，故此諭可資贊同。就此，我國(guó)司法院大法官會(huì)議釋字223號(hào)解釋（民國(guó)77、3、23） 實(shí)質(zhì)受理“金門道路行車速限案」所為之解釋（刊司法院公報(bào)30卷4期1頁(yè)）似可作為建立公物一般利用權(quán)利性之參考（注八十a(chǎn)）。
3.訴訟利益擴(kuò)大論
此說乃是在訴訟技術(shù)上透過訴之利益的檢討，擴(kuò)大原告適格的觀念，將原來認(rèn)為“權(quán)利被侵害者”始有原告適格者擴(kuò)大到法律上保護(hù)之利益」或“法律上值得保護(hù)之利益”被侵害時(shí)即有原告適格，則原來只被認(rèn)為是反射利益的公物利用即可該當(dāng)于“法律上保護(hù)之利益」或“法律上值得保護(hù)之利益」而得行司法救濟(jì)。
實(shí)例上，東京高裁于“請(qǐng)求確認(rèn)道路公用廢止處分無效」案件中，認(rèn)為“限于依地方自治法第二〇九條所定之習(xí)慣上使用權(quán)人，其使用道路之利益值得保護(hù)”（注八十一）；又在同類案例里，福井地裁亦曾有判決稱“申請(qǐng)人居住本件橫斷步道附近，不只其日常生活利用該橫斷步道通行，并在其處經(jīng)營(yíng)商業(yè)，本件橫斷步道廢止以后，不能否認(rèn)的，包括申請(qǐng)人在內(nèi)的步行者的通行明顯地將因而受到妨害，從而，與該步道廢止前相較，往來于申請(qǐng)人店鋪門前者即形減少，自對(duì)營(yíng)業(yè)收入產(chǎn)生影響，進(jìn)而，因其情事而使地價(jià)有下跌之虞。依上認(rèn)定，申請(qǐng)人就上開橫斷步道的廢止處分有求為撒銷之法律利益，因此，本件申請(qǐng)人有其適格」。此一判決松島評(píng)價(jià)其為“符合行政事件訴訟法第九條擴(kuò)大‘有法律上利益者即屬原告’適格旨趣”（注八十二）（注八十三）。 本文亦贊同此種理論。唯這種結(jié)論只是個(gè)案考量的結(jié)果，并非一般原則，唯其如此，才不致使得成為訴訟當(dāng)事人之范圍漫無限制。我國(guó)司法院大法官會(huì)議所著釋字156號(hào)解釋（民國(guó)68、3、10）亦稱“主管機(jī)關(guān)變更都市計(jì)劃…其有行政處分性質(zhì)，其因而致特定人或可得確定之多數(shù)人權(quán)益遭受不當(dāng)或違法損害者，自應(yīng)許其提起訴愿或行政訴訟以資救濟(jì)…」，此一解釋，將以往認(rèn)為僅有反射利益（或不利益）之都市計(jì)劃變更，擴(kuò)張解釋認(rèn)為此種利益，法律上應(yīng)予保護(hù)，從而訴訟上準(zhǔn)許其救濟(jì)，對(duì)行政訴訟關(guān)于訴之利益之概念具有深遠(yuǎn)之意義（注八十四），且亦將得成為訴訟當(dāng)事人之范圍限定于“特定人或可得確定之多數(shù)人」，具有防止無謂訴訟之意義，又釋213號(hào)（民國(guó)76、3、20）亦為：“……行政處分因期間之經(jīng)過或其他事由而失效者，如當(dāng)事人因該處分之撒銷而有可回復(fù)之法律上利益時(shí)，仍應(yīng)許其提起或續(xù)行訴訟，前開判例（行政法院27年判28，30年判16），于此情形應(yīng)不再援用」（注八十五），此號(hào)明白解釋使用“法律上利益」，在概念上誠(chéng)屬一大突破，于訴訟利益擴(kuò)大理論與保障人民訴訟權(quán)上（注八十六），卓有貢獻(xiàn)，值得贊揚(yáng)，亦使公物一般利用侵害之救濟(jì)有了明確之依據(jù)。
4.公共信托理論
此理論較著重自然公物之利用之保護(hù)，其說認(rèn)為海岸、河川等自然公物是民眾共有之財(cái)產(chǎn)，國(guó)家或公共團(tuán)體乃受民眾之信托而為該公物之管理，若其恣意廢止或變更即屬違背信托。信托人作為公物的主人自可訴請(qǐng)回復(fù)原狀。此亦為保護(hù)自然生態(tài)的一有力武器（注八十七）。
。此理論牽涉到自然保護(hù)與地域開發(fā)之問題，如何在公益與人民的利用間斟酌取舍，司法對(duì)此種問題要介入多深，恐亦多爭(zhēng)論。但此理論仍為人工公物，尤其是與環(huán)境較有關(guān)系的公園、行道樹的廢止提供一對(duì)抗之利器。于此點(diǎn)上亦有可資采取之處。
（三）管見
綜觀上述，各種理論的鋪陳無非置意于公物一般利用地位的保障，此乃由于戰(zhàn)后人對(duì)保障思想激蕩有以致之，使公物之一般利用，由傳統(tǒng)的國(guó)家視公物為家產(chǎn)的公物觀漸轉(zhuǎn)化為視市民為公物主人以市民為本位的公物觀。從而，公物之利用不再是一種恩給，公物的設(shè)置、管理及其廢止均不再任諸行政機(jī)關(guān)的裁量（注八十八）。益以福利國(guó)家觀
念的開展，給付行政成為行政作用的主流，故日本憲法第二十五條之規(guī)定“國(guó)民有營(yíng)健康、文化最低度生活之權(quán)”，在日本，無論是學(xué)說或?qū)崉?wù)均已不再認(rèn)為只是方針規(guī)定（Programmsatz）（注八十九）而是具有權(quán)利之性質(zhì)，是以公物作為給付行政之一環(huán)，就之利用自有保護(hù)之必要（注九十）。
以下先就前述諸說明略作小結(jié)后，提出本文對(duì)保護(hù)一般利用的看法及對(duì)文首所提出問題表示個(gè)人見解。
平等權(quán)構(gòu)成論將公物一般利用之地位上溯至平等權(quán)——基本權(quán)的境地，用心良苦，唯理論上似有捍挌之處；自由權(quán)構(gòu)成論肯定公物一般利用足成為侵“權(quán)」行為之標(biāo)的，唯其構(gòu)成要件上如能以實(shí)證法加以規(guī)定或經(jīng)判例逐漸形成，則更可收確實(shí)保障之效，此為實(shí)體法上之效果；另訴訟利益擴(kuò)大論，則從程序法上擴(kuò)張當(dāng)事人適格的解釋，使得請(qǐng)求之范圍增加，亦不失立意良善。此二理論于我國(guó)亦有所據(jù)，實(shí)體法方面，例如臺(tái)灣省各縣市實(shí)施地方自治綱要第十二條、臺(tái)北市各級(jí)組織及實(shí)施地方自治綱要第五條第一款、高雄市各級(jí)組織及實(shí)施地方治綱要第五條第一款各有規(guī)定“居民有享受地方公用設(shè)備之‘權(quán)利’”，各該地方自治法規(guī)定雖稱為“權(quán)利”，但構(gòu)成要件仍嫌空疏，唯此之規(guī)定并以釋223號(hào)解釋亦可據(jù)以建立起實(shí)體法上之權(quán)利說。在程序法方面，前此行政法院雖囿于行政訴訟法第一條文義，限于“權(quán)利”受侵害時(shí)，始得提起訴訟，但近來已有不少判決突破此一樊籠（注九十一），益以釋156及213號(hào)解釋的支持，訴訟利益擴(kuò)大論似可卓然屹立。
縱然如此，本文認(rèn)為公物的一般利用并非一概而論可視為“權(quán)利」或“法律上值得保護(hù)的利益”，而是應(yīng)在一定的構(gòu)成要件下始予承認(rèn)。換言之，應(yīng)視公物于居民日常生活的重要程度予以個(gè)案救濟(jì)（注九十二）。例如對(duì)某道路的使用，其鄰近居民之訴訟利益或權(quán)利必大其他偶而自由使用之居民，故就同一利用關(guān)系而言，其權(quán)利與反射利益即呈相對(duì)化的狀態(tài)（注九十三），而非一般原則。就此日本學(xué)者有從民主的地方自治法基本觀念及依地方自治作綜合考察，而認(rèn)為地方公共團(tuán)體的居民得使用公共團(tuán)體的關(guān)系必與居民以外使用者之事實(shí)上使用關(guān)系不同，亦即視居民以外之利用者僅屬反射利益，而居民之于該公物之利用存有極大的依賴者，甚至是其生活之支柱者，始可視之為
私法上自由權(quán)（日民§710），而予法律的直接保M（注九十四）。
本文則認(rèn)為引用民主的地方自治觀念固有助于公物利用者行政主體化之意義，但同屬地方自治團(tuán)體下的居民，就特定公物之一般利用之程度未必同等，故此種區(qū)分似亦未見其宜。
綜觀上述，本文認(rèn)為判斷公物一般利用究屬“權(quán)利」（或法律上值得保護(hù)之利益）或“反射利益”，應(yīng)以利用者對(duì)該公物利用的依賴程度如何而定。因此本文嘗試將一般利用分為依賴?yán)门c事實(shí)利用二類，以定其是否予以司法救濟(jì)。
1.依賴?yán)茫核^依賴?yán)茫咐萌松罨驒?quán)利行使均須利用該公物始得展開之利用狀態(tài)而言，例如居于河巾之船民其利用公河以事交通；住于死巷之居民恃該巷始得與外界聯(lián)系。由于該公物圓滿以合于利用之狀態(tài)存在，已成為利用人之生活支柱，故利用人對(duì)之利用已形成依賴關(guān)系，此種狀態(tài)，從憲法上保障各種自由的精神觀之，自應(yīng)加以法律保護(hù)。此種依賴?yán)玫臓顟B(tài)始可稱為“利用權(quán)」或“法律上值得保護(hù)之利用利益」。當(dāng)然，這種依賴關(guān)系的認(rèn)定，須參考社會(huì)一般的生活型態(tài)及時(shí)代需要而個(gè)別認(rèn)定，且不限于具有唯一性者，如亟需公園綠地的地區(qū)，附近居民對(duì)樹木具有景觀作用之利用亦得依情形認(rèn)為有依賴?yán)藐P(guān)系。
2.事實(shí)利用：所謂事實(shí)利用，指一般并無依賴關(guān)系的自由使用，利用人就該公物得選擇地加以利用或不利用，而無害其生活上各種權(quán)利之行使，換言之，該特定公物的存在，利用人因而有反射利益，其不存在或利用狀態(tài)受妨阻，利用人仍有其他替代方法。
諺有云：“條條大路通羅馬」，則各條大路之存在當(dāng)只肯齦為反射利益。從而，其所得之司法救濟(jì)途徑應(yīng)較依賴?yán)脼檎?br>
此種區(qū)分之嘗試乃是基于：“相同事物應(yīng)相同處理，不同事物應(yīng)不同處理”之平等原則所為，蓋依賴?yán)门c事實(shí)利用的確有本質(zhì)上（Natur der Saehe）不相同之處，故法律上對(duì)之保護(hù)自宜有所不同（注九十五）。
準(zhǔn)此，文首提示之機(jī)車、攤販侵占人行道及騎樓，從私法關(guān)系而言，受侵害者可能有商店、行人。行人又有依賴?yán)弥腥耍ㄈ缬谠摰貐^(qū)上下班者）與偶而事實(shí)利用之行人（如逛街）。就事實(shí)利用之行人而言。此種妨害行走之態(tài)樣，似未構(gòu)成侵害“行的權(quán)利”，然對(duì)依賴?yán)弥腥硕�，此種態(tài)樣的妨阻行走，個(gè)案上有可能成立侵害行的權(quán)利；至于商店可能因此減少購(gòu)買人潮而有商業(yè)利益之損失，亦可認(rèn)為依賴?yán)靡咽芮趾�，且攤販之于商店外叫賣同性質(zhì)觀品，尚有可能構(gòu)成不正競(jìng)爭(zhēng)行為，故個(gè)案上亦有可能成立侵權(quán)行為（注九十六）。
至于公法上關(guān)系，由于行政機(jī)關(guān)（此時(shí)為道路警察機(jī)關(guān)）是立法的執(zhí)行者，除法律有特別規(guī)定外，行政機(jī)關(guān)在法律所規(guī)定的要件存在時(shí)，有義務(wù)執(zhí)行之，在法所規(guī)定之要件不存在時(shí)，即不可為執(zhí)行，此稱為行政合法主義（Legalitatsprinzip）或法的無條件執(zhí)行原則（ruckhaltlose Vollziehung des Gesetzes）（注九十七）。道路警察機(jī)關(guān)依法負(fù)有清除道路障礙之義務(wù)（道路交通處罰條例§3：一、§82 I一），而行人之依賴?yán)谜吲c商店，理論上應(yīng)可請(qǐng)求道路警察機(jī)關(guān)執(zhí)行該規(guī)定（注九十八），如警察機(jī)關(guān)怠于執(zhí)行，致依賴?yán)谜吲c商店受有損害，并有國(guó)家賠償之問題（國(guó)賠法§2 II）（注九十九）。
另一舉行馬拉松賽跑須實(shí)施交通管制，致道路利用受限制的問題，因于假日舉行，且屬暫時(shí)性管制并于事前有公布周知交通管制路線，并具公益性，縱然造成市民一時(shí)不便，但仍與依賴?yán)们趾ξ纯赏斩Z，故此一事例，市民只是道路事實(shí)利用之反射利益受侵害而已，尚無救濟(jì)之道。
至于文首所示與環(huán)境有關(guān)之遷移茄苳樹及擬砍伐樟樹二事，與民眾的公物自由使用權(quán)及環(huán)境權(quán)有相當(dāng)密切關(guān)系。日本亦曾發(fā)生過類似事件，法院即嘗試著對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量為實(shí)體的審查，而為保護(hù)民眾公物利用的判決，此例為日光太郎杉事件，宇都宮地裁判決稱，“本件土地具有無可取代之文化價(jià)值，一旦失去，無論以如何高的代價(jià)，都
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