[ 俞強(qiáng) ]——(2013-1-16) / 已閱41666次
1、慰藉費(fèi)說(shuō)
醫(yī)療行為過(guò)失造成患者身體、精神損害的，醫(yī)師理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償患者身體、精神損害的全部責(zé)任。除此之外，應(yīng)將醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)，患者自主決定權(quán)受到侵害這一事實(shí)視為“損害”。因此首先判斷醫(yī)療過(guò)失與身體、精神痛苦是否具有因果關(guān)系，如果具有因果關(guān)系，無(wú)論醫(yī)師是否違反說(shuō)明義務(wù)，按醫(yī)療過(guò)錯(cuò)模式處理，無(wú)考量是否違反說(shuō)明義務(wù)之必要；反之，如果不具有因果關(guān)系，則不必考慮違法說(shuō)明與患者損害后果之間的因果關(guān)系，按患者自主決定權(quán)受到侵犯模式處理（賠償慰藉費(fèi)）。
2、第二種觀點(diǎn)認(rèn)為首先判斷醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)，患者應(yīng)該做出怎樣的決定，然后再判斷患者決定的醫(yī)療行為是怎樣的醫(yī)療結(jié)果，最后用醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)所實(shí)施的醫(yī)療行為的現(xiàn)實(shí)結(jié)果與推定的結(jié)果相比，差額即視為損害。醫(yī)師承擔(dān)損害賠償責(zé)任必須以“如果醫(yī)師做了充分說(shuō)明，患者就不會(huì)承諾該醫(yī)療行為”為前提。
3、全賠說(shuō)
醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)時(shí)，患者不僅可以請(qǐng)求自我決定權(quán)被侵犯的慰藉費(fèi)，而且如果在醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)與患者的不良結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，還可以請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)和精神損害賠償。
本文主張注意義務(wù)違反說(shuō)中的全賠說(shuō)，理由如下：
首先，“違法性阻卻事由說(shuō)”概括性推定醫(yī)療行為的違法性，這與緊急情況下的醫(yī)療特權(quán)和無(wú)因管理制度相矛盾，該說(shuō)推定前提不成立，因而與實(shí)踐相沖突。
其次，不分醫(yī)療行為是否有過(guò)失，只要醫(yī)師未履行說(shuō)明義務(wù)，就必須承擔(dān)一切損害后果的觀點(diǎn)對(duì)醫(yī)方過(guò)于苛刻。知情同意權(quán)的本義在于改善醫(yī)患關(guān)系，而不是一味強(qiáng)調(diào)患者自主決定權(quán)。
再次，說(shuō)明義務(wù)是醫(yī)師注意義務(wù)的一部分，說(shuō)明義務(wù)的違反就相當(dāng)于醫(yī)療技術(shù)損害中的“過(guò)失”，因此賠償范圍不僅包括患者自主決定權(quán)受到侵害的“慰藉費(fèi)”，還包括與違反說(shuō)明義務(wù)具有相當(dāng)因果關(guān)系的損害部分。必須強(qiáng)調(diào)的是這里的“慰藉費(fèi)”相當(dāng)于美國(guó)法上的“名義賠償金”，只能是小額賠償，否則又會(huì)造成新的不公平。
根據(jù)全賠說(shuō)的觀點(diǎn)，未充分履行告知說(shuō)明義務(wù)對(duì)患者知情同意權(quán)造成的損害賠償范圍包括：
1、人身?yè)p害。比如，未經(jīng)患者同意進(jìn)行的絕育手術(shù)。
2、精神損害。知情同意權(quán)是人格權(quán)，其核心是意志自由，表現(xiàn)為精神利益，因此侵害知情同意權(quán)大多會(huì)造成患者精神上的痛苦。
3、財(cái)產(chǎn)損害。表現(xiàn)為未經(jīng)患者同意所行醫(yī)療行為而支出費(fèi)用如醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等以及因誤工減少的收入等。
4、喪失治療最佳時(shí)機(jī)、最佳治療方案的損害。表現(xiàn)為醫(yī)師未告知轉(zhuǎn)診而使得患者喪失治療的最佳時(shí)機(jī)和醫(yī)師怠于履行告知義務(wù)，剝奪了患者認(rèn)為的最佳治療方案。不同的患者結(jié)合自己的病情可能在保守治療或積極治療方案之間選擇最適合自己方案，醫(yī)師未告知，患者的期待利益會(huì)受到損害。
(三)小結(jié)
損害理論包括利益說(shuō)、組織說(shuō)和損害事實(shí)說(shuō)，通過(guò)對(duì)三種學(xué)說(shuō)的比較分析本文采損害事實(shí)說(shuō)，認(rèn)為損害是受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實(shí)。
醫(yī)師未取得患者的同意所進(jìn)行的醫(yī)療行為的法律性質(zhì)，在理論上有“違法性阻卻事由說(shuō)”和“注意義務(wù)違反說(shuō)”。本文采注意義務(wù)違反說(shuō)，認(rèn)為醫(yī)師的說(shuō)明義務(wù)包含在醫(yī)師注意義務(wù)之中，造成患者損害的直接原因是醫(yī)療行為本身的過(guò)失，醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)，侵害患者知情同意權(quán)只是間接原因。對(duì)侵害知情同意權(quán)的賠償本文采全賠說(shuō)，即患者不僅可以請(qǐng)求自我決定權(quán)被侵犯的慰藉費(fèi)，而且如果在醫(yī)師違反說(shuō)明義務(wù)與患者的不良結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，還可以請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)和精神損害賠償。賠償范圍包括人身?yè)p害、精神損害、財(cái)產(chǎn)損害以及喪失治療最佳時(shí)機(jī)、最佳治療方案的損害。
結(jié)語(yǔ)
從知情同意權(quán)的雛形的形成到現(xiàn)在已有二百多年的歷史，從判例的角度和立法角度可以清晰再現(xiàn)知情同意權(quán)形成的軌跡。知情同意權(quán)源于一種契約權(quán)利但又脫胎于契約進(jìn)入侵權(quán)法保護(hù)的范圍，在患者權(quán)益愈發(fā)重視的今天，已是各國(guó)立法的趨勢(shì)。知情同意權(quán)的內(nèi)涵在于賦予醫(yī)師說(shuō)明告知義務(wù)，而告知義務(wù)內(nèi)涵豐富，包括說(shuō)明義務(wù)的主體、說(shuō)明義務(wù)的對(duì)象、說(shuō)明義務(wù)的形式、說(shuō)明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、說(shuō)明義務(wù)的免除。損害理論包括差額說(shuō)、組織說(shuō)和損害事實(shí)說(shuō)，本文采損害事實(shí)說(shuō)。醫(yī)師未取得患者的同意所進(jìn)行的醫(yī)療行為的法律性質(zhì)，在理論上有“違法性阻卻事由說(shuō)”和“注意義務(wù)違反說(shuō)”。本文采注意義務(wù)違反說(shuō)。知情同意權(quán)本質(zhì)是一種人格權(quán)，侵害知情同意權(quán)造成的損害類型主要有人身?yè)p害、精神損害、財(cái)產(chǎn)損害、喪失治療最佳時(shí)機(jī)、最佳治療方案的損害。賠償范圍包括人身?yè)p害、精神損害、財(cái)產(chǎn)損害以及喪失治療最佳時(shí)機(jī)、最佳治療方案的損害。
法律的完善與進(jìn)步最終有賴于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累與總結(jié)�；颊咧橥鈾�(quán)制度的構(gòu)建亦不例外。盡管本文通過(guò)對(duì)患者知情同意權(quán)基本理論進(jìn)行了較為深入的探討，其制度構(gòu)建還較為原則，還需進(jìn)一步的深入研究。
【作者簡(jiǎn)介】
俞強(qiáng)，上海鼎力律師事務(wù)所專職律師、專利代理人。
【參考文獻(xiàn)】
一、著作類
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