[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱53720次
關(guān)于房地產(chǎn)抵押若干問(wèn)題的思考
四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師
關(guān)鍵字：房屋產(chǎn)權(quán) 土地使用權(quán) 抵押權(quán) 抵押登記 行政行為
主題語(yǔ)：房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的統(tǒng)稱，房地產(chǎn)也是兩個(gè)基本形式的不動(dòng)產(chǎn)。在我國(guó)的物權(quán)法未出臺(tái)的現(xiàn)行民法制度的法律狀態(tài)之下，房地產(chǎn)法律關(guān)系，通常是指房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)法律關(guān)系�；诜课莺屯恋氐牟荒芤苿�(dòng)性，故房地產(chǎn)抵押也具有不可分離的特性，而實(shí)際在房地產(chǎn)抵押設(shè)定過(guò)程與所產(chǎn)生法律后果中存在著若干法律問(wèn)題。
前面的話
房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。房地產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實(shí)生活中也極為普遍，隨之而來(lái)產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。對(duì)于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系與之對(duì)應(yīng)的法律后果，所映射出的我國(guó)現(xiàn)行法律的相關(guān)問(wèn)題，以及糾紛的避免與處理也必須充分重視與研究。
一、房地產(chǎn)抵押的法律原則及相關(guān)問(wèn)題
這里討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時(shí)所具有的共性法律原則，及其主要相關(guān)的問(wèn)題。
1、房與地的相依性原則：
在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地，離開(kāi)了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上。抵押人對(duì)自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分，往往會(huì)涉及到另一種權(quán)利的變動(dòng)。
正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附與相依關(guān)系，我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規(guī)定為：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押�！钡诜康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)領(lǐng)域的實(shí)際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是，不論是開(kāi)發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)、國(guó)土資源管理機(jī)關(guān)均對(duì)此行為“認(rèn)同”，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對(duì)“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無(wú)效行為。
在實(shí)際中，對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個(gè)獨(dú)立的抵押，此時(shí)的抵押設(shè)定可能是同時(shí)設(shè)定，也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的，也可能是兩個(gè)抵押權(quán)人。二是，根據(jù)一項(xiàng)債務(wù)需要，同時(shí)將房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)以上的債權(quán)人。這種違背土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之所以在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中大量生產(chǎn)，其原因雖與抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)分不開(kāi)，而我國(guó)土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)設(shè)置分離是其根本原因所在。
應(yīng)當(dāng)注意的是：根據(jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關(guān)系原則，在抵押當(dāng)事人對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時(shí)，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時(shí)，另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。
2、抵押權(quán)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原則：
我國(guó)《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定：
抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。
轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
因此，受讓（購(gòu)買）抵押房地產(chǎn)一定要謹(jǐn)慎和仔細(xì)審查，以避免得到的是無(wú)效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。
3、法定抵押登記擔(dān)保期限的原則：
《擔(dān)保法》公布施行快十年了，擔(dān)保抵押設(shè)定的當(dāng)事人現(xiàn)已完全接受與認(rèn)同了“抵押不登記無(wú)效”的我國(guó)法律實(shí)行的強(qiáng)制登記制度。但對(duì)于登記擔(dān)保期限仍沒(méi)有明確的認(rèn)識(shí)。本身對(duì)于“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限”這一問(wèn)題，在法律上沒(méi)有明確的規(guī)定，在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：抵押合同當(dāng)事人自行約定的抵押期限是有效的。因?yàn)楸M管抵押權(quán)為物權(quán)，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應(yīng)貫徹尊重當(dāng)事人的自主、自愿的原則。如果當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了對(duì)抵押權(quán)的期限限制，抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，更何況我國(guó)法律并未明令禁止當(dāng)事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無(wú)期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無(wú)期限性作為拒絕承認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《擔(dān)保法》第25條明確規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個(gè)月�！奔热环稍试S保證合同的當(dāng)事人約定保證期限，而且在當(dāng)事人未約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定期限，那么也應(yīng)當(dāng)允許抵押合同當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)榈盅簷?quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)，并從屬于主債權(quán)，只要主債權(quán)存在，抵押權(quán)也就同時(shí)存在。也有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限實(shí)際上是約定免責(zé)條款，這種免責(zé)條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，所以這種約定應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》實(shí)質(zhì)上是接受了最后一種觀點(diǎn)。
而王利民先生認(rèn)為：“完全禁止當(dāng)事人設(shè)定抵押期限，認(rèn)為當(dāng)事人自由約定的抵押期限條款完全無(wú)效的觀點(diǎn)并不十分妥當(dāng)。主要理由在于：其一，我國(guó)《擔(dān)保法》中不僅沒(méi)有明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當(dāng)事人可以約定“當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)”。這種立法表述實(shí)際上是允許當(dāng)事人約定抵押期限，只要當(dāng)事人認(rèn)為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒(méi)有損害社會(huì)和他人的利益，法律就應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。其二，盡管抵押權(quán)是一種物權(quán)，必須要法定化，但是抵押權(quán)必須通過(guò)當(dāng)事人的約定才能產(chǎn)生，抵押權(quán)只有通過(guò)當(dāng)事人的約定，并通過(guò)完成一定的公示要件才能設(shè)立。抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，本身就具有期限限制，內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當(dāng)事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實(shí)際上是限定抵押權(quán)的存續(xù)期限的一種方式，這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權(quán)在本質(zhì)上是從屬于主債權(quán)的他物權(quán)，但是無(wú)論主合同還是從合同都是當(dāng)事人合意的結(jié)果，當(dāng)事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒(méi)有清償前就消滅，并沒(méi)有否認(rèn)抵押權(quán)的從屬性，因?yàn)榈盅簷?quán)的從屬性強(qiáng)調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)分離而獨(dú)立存在，并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前發(fā)生消滅。事實(shí)上，在主債權(quán)沒(méi)有被清償以前，也可以因?yàn)榈盅簷?quán)人拋棄抵押權(quán)等原因而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在。”[1]
但是，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十二條第一款規(guī)定：當(dāng)事人約定的或者登記部門(mén)要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。也就是說(shuō)，擔(dān)保期限只有法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定。也不允許登記機(jī)關(guān)規(guī)定。
4、房地產(chǎn)抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟的適用原則：
房地產(chǎn)抵押行為一般會(huì)經(jīng)歷簽訂抵押合同和進(jìn)行抵押登記兩個(gè)程序，而在抵押設(shè)定成立后，房屋與土地均要使用或處分，隨之便產(chǎn)生若干因抵押所致的諸多法律關(guān)系與法律糾紛，由于簽訂抵押合同是民事法律行為，而抵押登記，作為抵押當(dāng)事人只是一個(gè)抵押生效所必須履行的一個(gè)法律手續(xù)，而對(duì)于登記機(jī)關(guān)卻是一個(gè)具體的行政行為，即抵押設(shè)定的公示。出現(xiàn)涉及抵押的效力這樣的糾紛，抵押當(dāng)事人便會(huì)遇到應(yīng)采用民事訴訟還是行政訴訟來(lái)處理這樣一個(gè)問(wèn)題。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問(wèn)題的通知》（1992年11月25日法發(fā)[1992]38號(hào)）“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產(chǎn)方面的權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而提起的民事訴訟，由訟爭(zhēng)的房地產(chǎn)所在地人民法院的民事審判庭依法受理。二、公民、法人和其他組織對(duì)人民政府或者其主管部門(mén)就有關(guān)土地的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，或?qū)θ嗣裾蛘咂渲鞴懿块T(mén)就房地產(chǎn)問(wèn)題作出的行政處罰決定不服，依法向人民法院提起的行政訴訟，由房地產(chǎn)所在地人民法院的行政審判庭依法受理�！币�(guī)定的原則，對(duì)于民事權(quán)益的糾紛應(yīng)提起民事訴訟，而涉及行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。
對(duì)于抵押而產(chǎn)生民事權(quán)利糾紛與抵押登記行為混合在一起的糾紛，例如當(dāng)事人認(rèn)為某項(xiàng)抵押因侵權(quán)行為而導(dǎo)致抵押行為無(wú)效，而通過(guò)民事訴訟雖可認(rèn)定抵押行為無(wú)效而人民法院民事判決卻無(wú)法解決抵押登記行為的撤銷與否，是提起民事訴訟，還是行政訴訟，這要根據(jù)案件性質(zhì)，如何合法、有效解除無(wú)效民事行為的法律妨礙來(lái)確定。一般原則是先民事后行政的原則加以處理，即先提起民事訴訟確認(rèn)抵押行為無(wú)效、再提起行政訴訟撤銷抵押登記行為。
需要指出的是，（1）、如果抵押行為無(wú)效，而抵押登記行為合法。而人民法院作出的認(rèn)定抵押有效與否的判決的效力卻無(wú)法作用于所作抵押登記具體行政行為的登記機(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)不是該民事訴訟的當(dāng)事人，自然其民事判決不對(duì)該登記機(jī)關(guān)具有約束力。因此，如先民事后行政訴訟，原告將承擔(dān)因登記行為本身合法而導(dǎo)致當(dāng)事人提起行政訴訟敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。（2）、有人認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)的抵押登記僅僅是依據(jù)抵押當(dāng)事人提交的登記資料，履行其法律賦予的職能，而不是其作出的對(duì)行政相對(duì)人所作出的具有約束力的行政行為，因此不能對(duì)登記機(jī)關(guān)提起對(duì)抵押登記行為的行政訴訟。對(duì)于這兩種情形，我國(guó)法律、司法解釋均沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，在審判實(shí)踐中，這雖然是一個(gè)不易引起注意的實(shí)際問(wèn)題，但一旦遭遇將十分棘手，這不能不說(shuō)是我國(guó)訴訟法律制度中的一個(gè)尚未解決的審判實(shí)踐問(wèn)題。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，第（2）種情形，實(shí)際可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定加以解決：
“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。
公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：
�。ㄒ唬┬姓V訟法第十二條規(guī)定的行為；
�。ǘ┕�、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；
�。ㄈ┱{(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；
（四）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；
�。ㄎ澹g回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；
�。⿲�(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為�！�
理由：1）、可以認(rèn)為最高人民法院的該部司法解釋實(shí)際上將可以提起行政訴訟的具體行政行為的范圍在《行政訴訟法》基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)展，擴(kuò)展為“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，但仍不包括抽象行政行為。2）、抵押登記行為是抵押產(chǎn)生法律效力的法律程序與生效要件，其的存在必然對(duì)抵押當(dāng)事人（公民、法人或者其他組織）權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，因此，根據(jù)該條第二款第（六）項(xiàng)規(guī)定，可以對(duì)抵押登記機(jī)關(guān)提起行政訴訟。
5、抵押物的特定化登記原則：
對(duì)于房地產(chǎn)抵押登記，不少的抵押人與抵押權(quán)人均忽視這一原則。對(duì)于商品房開(kāi)發(fā)中的房屋所有權(quán)獲得，一般是房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)在符合法定條件、房屋竣工驗(yàn)收后并由開(kāi)發(fā)商履行相應(yīng)的必備法定手續(xù)的條件下，按照房屋建筑的獨(dú)立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開(kāi)發(fā)立項(xiàng)報(bào)建時(shí)已核定的房屋單位）發(fā)給開(kāi)發(fā)商該幢建筑物的房屋所有權(quán)證，即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)”。在一個(gè)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目往往有若干個(gè)房屋“大產(chǎn)權(quán)證”。在設(shè)定抵押時(shí)，抵押人與抵押權(quán)人往往直接將一個(gè)或數(shù)個(gè)“大產(chǎn)權(quán)證”進(jìn)行抵押與登記，而未將其按商品房的實(shí)際套為單位進(jìn)行細(xì)化，即未特定化，這樣的抵押登記是無(wú)效的。
【問(wèn)題】而對(duì)于土地使用權(quán)證，往往是按規(guī)劃、征地、土地出讓的項(xiàng)目由國(guó)土資源行政機(jī)關(guān)核發(fā)給一個(gè)土地使用權(quán)證。而土地使用權(quán)不具有同房屋所有權(quán)證那樣的可分性，這就帶來(lái)了一個(gè)與抵押物登記特定化的實(shí)際困難，這必然引出一個(gè)“土地使用權(quán)的某一部分能否設(shè)定抵押?jiǎn)栴}”。抵押時(shí)一般只能將這唯一的土地使用權(quán)證一次全部進(jìn)行抵押登記，即使當(dāng)事人不想這樣做，但也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。從民法上來(lái)看，抵押權(quán)乃是價(jià)值權(quán)，因此抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值并可以轉(zhuǎn)讓，才能夠不妨礙抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所謂抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值，實(shí)際上是指抵押物具有交易上的價(jià)值，而并不一定指抵押物的物理上的獨(dú)立性，抵押物雖不具有物理上獨(dú)立性但卻具有交易上的獨(dú)立價(jià)值，這樣在理論上、在法律上仍然是可以轉(zhuǎn)讓的。然而為了使某一財(cái)產(chǎn)在設(shè)定抵押后不影響第三人造成損害，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后必須登記。因此，某物能否作為抵押物，還要取決于能否進(jìn)行登記，只要具有獨(dú)立的交易價(jià)值并能夠登記，就可以成為抵押物。就土地使用權(quán)的某一部分來(lái)說(shuō)，如果確定四至范圍、具有交易價(jià)值并可以登記，當(dāng)然可與整塊土地分離而成為抵押的標(biāo)的。但是對(duì)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，因不能轉(zhuǎn)讓，不具有獨(dú)立的交易價(jià)值，所以不能成為獨(dú)立的抵押標(biāo)的。讓土地使用權(quán)的某一部分可以進(jìn)行設(shè)定抵押，這是一個(gè)立法趨向問(wèn)題，也許不遠(yuǎn)的將來(lái)在抵押登記制度上是可行的，但目前尚無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者說(shuō)實(shí)現(xiàn)起來(lái)比較困難。
案例，某房屋開(kāi)發(fā)商依法獲得了一個(gè)項(xiàng)目的劃撥國(guó)有土地使用權(quán)，但在開(kāi)發(fā)過(guò)程中，該開(kāi)發(fā)商因不能及時(shí)支付該土地開(kāi)發(fā)的農(nóng)民拆遷安置費(fèi)、土地青苗損失補(bǔ)償費(fèi)的部分款項(xiàng)，后由當(dāng)?shù)卣鹪V，法院判決，將這個(gè)項(xiàng)目土地中的一塊劃出的方式解決了此糾紛。按此原理，將該項(xiàng)目土地中的一塊設(shè)置抵押也應(yīng)當(dāng)是可以的。這是實(shí)際操作中的具體做法。
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